En los últimos años, cada vez son más las personas en España que, deseando ampliar su familia, deciden recurrir a la utilización de técnicas de reproducción asistida, siendo las dos más frecuentes:
- La fecundación in vitro y
- La inseminación artificial
Según los últimos datos publicados por la Sociedad Española de Fertilidad (SEF), en 2020 se iniciaron un total de 62.603 ciclos de reproducción asistida, prevaleciendo la técnica de la fecundación in vitro con un total de 51.591.
Una de las prácticas derivadas del proceso de fecundación in vitro es la congelación de embriones.
Esta técnica tiene por objeto conservar los embriones sobrantes de un tratamiento de reproducción asistida tras la transferencia embrionaria (que consiste en depositar en el útero de la mujer los embriones generados en el laboratorio) o bien todos los embriones obtenidos en el laboratorio en caso de que dicha transferencia no se pueda llevar a cabo.
Aparte de “congelación de embriones”, dicho proceso también es conocido como almacenamiento de embriones o criopreservación de embriones.
Para hacernos una idea de la magnitud de esta técnica, la bióloga experta en reproducción asistida Rocío Núñez Calonge ha revelado que, en marzo de 2022, el número total de embriones congelados en bancos de reproducción asistida en España ascendía a un total de 668.082.
Dicho lo anterior, dedicaré esta ponencia a abordar, desde un punto de vista técnico-jurídico, la práctica de la congelación de embriones en España, exponiendo su marco legal, así como los problemas que de la misma derivan, como, por ejemplo, cuando tiene lugar el desistimiento o la oposición a la utilización de esos embriones en el caso de separación o divorcio de las partes.
REGULACIÓN ESPAÑOLA
El marco legal de las técnicas de reproducción asistida, entre las cuales se encuentra la congelación de embriones, es el siguiente:
- Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (en adelante, LTRA).
- Real Decreto-ley 9/2014, de 4 de julio, por el que se establecen las normas de calidad y seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos y se aprueban las normas de coordinación y funcionamiento para su uso en humanos.
- Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores.
- Orden SSI/2057/2014, de 29 de octubre, por la que se modifican los anexos III, IV y V del Real Decreto-ley 9/2014, de 4 de julio, anteriormente mencionado.
En esta ponencia, me centraré en las disposiciones de la LTRA, por ser la que regula de forma más directa la problemática de los embriones congelados.
En primer lugar, debe contextualizarse toda la cuestión teniendo en cuenta que los intereses en juego en un proceso de reproducción asistida son los derechos fundamentales a la vida privada personal y familiar, tanto de la persona que se somete a la misma como de su pareja, en caso de haberla, por haber aportado parte del material genético.
Y no puede centrarse este asunto desde el punto de vista del embrión, puesto que el legislador español no concibe al propio embrión como un sujeto titular de derechos. En este sentido, los embriones son seres preuterinos congelados, y la regulación del Código Civil solo concede derechos al feto concebido, es decir, al nasciturus, únicamente en aquello que le sea favorable en el orden patrimonial (artículos 29 y 30 del Código Civil).
Por lo tanto, con independencia del debate religioso o moral que pueda existir en torno a esta práctica, jurídicamente en España los embriones congelados no son titulares de derechos y, en consecuencia, no gozan del derecho fundamental a la vida consagrado en el artículo 15 de la Constitución Española
Sentada la premisa anterior, voy a analizar las características principales de la regulación comprendida en el Capítulo III de la LTRA, que es el relativo a la “Crioconservación y otras técnicas coadyuvantes de las de reproducción asistida”:
Sentada la premisa anterior, voy a analizar las características principales de la regulación comprendida en el Capítulo III de la LTRA, que es el relativo a la “Crioconservación y otras técnicas coadyuvantes de las de reproducción asistida”
El artículo 11.3 LTRA establece la posibilidad de criopreservar todos los embriones viables sobrantes procedentes de un ciclo de reproducción asistida:
“Los preembriones sobrantes de la aplicación de las técnicas de fecundación in vitro que no sean transferidos a la mujer en un ciclo reproductivo podrán ser crioconservados en los bancos autorizados para ello”.
El mismo precepto añade que esta crioconservación podrá prolongarse durante toda la vida fértil de la mujer, siempre que se reúnan los requisitos físicos y de salud para poder ser sometida a la implantación del embrión congelado.
Para ello, el legislador español impone la obligación de determinar el estado de vida fértil de la mujer a los sanitarios expertos:
“Se podrá prolongar hasta el momento en que se considere por los responsables médicos, con el dictamen favorable de especialistas independientes y ajenos al centro correspondiente, que la receptora no reúne los requisitos clínicamente adecuados para la práctica de la técnica de reproducción asistida”.
De este primer apartado del artículo 11 LTRA se desprende una idea importante: únicamente cabe conservar embriones mediante su congelación cuando la mujer se ha sometido a una transferencia previa de uno de ellos en un ciclo reproductivo. Por lo tanto, en España, una mujer no puede solicitar la congelación de embriones sin previamente haberse sometido al implante de uno de ellos mediante técnica de reproducción asistida. Por ese motivo, el legislador habla de “embriones sobrantes”.
Por otro lado, el apartado cuarto del mismo artículo preceptúa, numerus clausus, los cuatro únicos posibles destinos del embrión congelado, siendo estos:
- Su utilización por la propia mujer o su cónyuge;
- La donación con fines reproductivos;
- La donación con fines de investigación; y
- El cese de su conservación sin otra utilización.
En el caso de los preembriones, el legislador establece que esta última opción solo será aplicable una vez finalizado el plazo máximo de conservación establecido en la Ley sin que se haya optado por alguno de los destinos mencionados en los apartados anteriores.
Y, como se ha dicho antes, ese plazo máximo de conservación está limitado a la vida fértil de la mujer, que deberá ser analizado, caso por caso, por los médicos.
Asimismo, es importante detenerse en la cuestión del consentimiento a la técnica de reproducción asistida y a la posterior conservación de los embriones, tanto de la mujer que se somete a la técnica como, en su caso, de su pareja o cónyuge, en caso de haberlo, pues es de especial relevancia el consentimiento a efectos de la filiación.
Sobre este extremo, el artículo 11.5 LTRA exige que medie el consentimiento informado, debidamente acreditado, para la utilización de los preembriones para cualquiera de los cuatro fines citados anteriormente.
Concreta la Ley que, en este caso, el consentimiento deberá haber sido prestado por la mujer o, en el caso de la mujer casada con un hombre, también por el marido, con anterioridad a la generación de los preembriones.
Esta regulación se completa en el apartado seis, que dispone que dicho consentimiento podrá ser modificado en cualquier momento anterior a su aplicación. Es decir, se podrá modificar la voluntad expresada por alguna de las partes hasta antes de la utilización del embrión criopreservado.
Esta previsión concuerda con la del artículo 9.2 LTRA, que establece que, en caso de consentimiento del marido prestado en testamento, escritura pública o documento de instrucciones previas ante un posible fallecimiento, el consentimiento para la aplicación de las técnicas podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de aquellas.
Asimismo, la Ley exige que cada dos años, como mínimo, se solicite de la mujer o de la pareja progenitora la renovación o modificación del consentimiento firmado previamente.
En el supuesto de no poder obtener el mismo dos veces consecutivas y, si se pudieran demostrar de manera fehaciente las actuaciones llevadas a cabo con el fin de obtener dicha renovación sin obtener la respuesta requerida, los preembriones quedarán a disposición de los centros en los que se encuentren crioconservados, que podrán destinarlos conforme a su criterio a cualquiera de los fines citados, manteniendo las exigencias de confidencialidad y anonimato establecidas y la gratuidad y ausencia de ánimo de lucro.
Este precepto se relaciona con el artículo 6.3 LTRA, que establece la obligación de contar con el consentimiento del marido para someterse a cualquier técnica de reproducción asistida en caso de que la mujer esté casada.
EL DESTINO DE LOS EMBRIONES CONGELADOS EN LOS SUPUESTOS DE SEPARACIÓN O DIVORCIO, ESTANDO UNA DE LAS PARTES EN CONTRA DE SU UTILIZACIÓN: LA REVOCABILIDAD DEL CONSENTIMIENTO
Como es sabido, la tasa de separaciones y divorcios en España, como en la mayor parte del mundo, ha ido en aumento en las últimas décadas. Por ello, en este momento, deben abordarse las posibles disputas surgidas de la utilización de la técnica de congelación embriónica, cuando ocurre que una de las partes muestra su voluntad de revocar el consentimiento previamente dado para la misma.
En este punto, cabe señalar que el legislador español obvia cualquier previsión relativa a la disposición de preembriones en caso de divorcio o desacuerdo, cuestión que ha sido desarrollada de forma residual por la jurisprudencia nacional.
No obstante, imaginemos el supuesto en el que ambas partes han prestado su consentimiento expreso para que se lleve a cabo la congelación de embriones y así se ha procedido. Con el tiempo, surge una crisis familiar, produciéndose la ruptura familiar.
A raíz de dicha crisis, una de las partes quiere revocar su consentimiento para que el embrión congelado no pueda ser utilizado. ¿Qué respuesta se ha dado en este supuesto? ¿Puede revocarse unilateralmente el consentimiento previamente prestado?
Pues bien, este supuesto fue resuelto en el año 2007 por la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concretamente en el caso Evans c. Reino Unido (asunto 6339/05), donde la jurisprudencia del Tribunal, que es vinculante para España, confirma la imposibilidad de utilizar los preembriones sin el consentimiento de la expareja.
Solo ha habido dos sentencias que han autorizado a la mujer la implantación de esos embriones a pesar de estar separada y en trámite de divorcio.
En la primera, en Argentina, el tribunal indicó que, desde que el hombre aportó su material genético para la procreación, aceptó su participación con todas las consecuencias, incluida la manutención de sus hijos.
En Israel, los tribunales dieron también la razón a una madre mayor de 40 años y enferma de cáncer. Consideraron que era la última oportunidad de tener un hijo genético y fallaron a su favor.
Como expone la jurista Esther Farnós Amorós en su estudio del caso Evans c. UK, el mismo tiene sus orígenes en un conflicto entre dos exconvivientes, en relación con el destino de varios embriones que fueron creados con gametos de ambos durante su relación de pareja.
Dichos embriones tuvieron que ser crioconservados porque, durante el proceso de reproducción asistida, a la mujer le fueron diagnosticados tumores cancerígenos que determinaron que le fueran extirpados ambos ovarios con carácter urgente.
Sin embargo, antes de que los embriones pudieran serle implantados, la relación finalizó. En este momento, la mujer solicitó que los embriones creados con sus óvulos le fueran implantados, con el argumento de que constituían su «última oportunidad de tener un hijo genético».
El hombre, por su parte, se opuso a la petición de la mujer con el argumento de que no podía ser forzado a aceptar la solicitud de su expareja.
Como hemos avanzado, la Sala declara la imposibilidad de utilizar los embriones congelados sin el consentimiento de ambas partes una vez disuelta la relación.
Por ello, ordena la destrucción de los seis preembriones congelados creados con el esperma del demandado y los óvulos de la recurrente, debido a la revocación del consentimiento por parte del hombre una vez disuelta la relación, por lo que la madre perdió toda oportunidad de tener un hijo genético.
De los fundamentos legales de la sentencia, cabe destacar los siguientes:
- El Tribunal, aun empatizando con la Sra. Evans, hace prevalecer el derecho de las partes a revocar el consentimiento, entendiendo que, al prestar su consentimiento al tratamiento, también lo prestaron a la previsión de poder revocar el mismo en cualquier momento previo a la implantación de los embriones, previsión que, como hemos visto, también se incorpora en el artículo 11.6 LTRA de la norma española.
- La sentencia confirma que no ha existido violación del artículo 2 del Convenio (derecho a la vida) y, al respecto, enfatiza el margen de apreciación de que deben gozar los Estados miembros como consecuencia de la ausencia de consenso legal sobre el inicio de este derecho.
- Asimismo, también se pronuncia sobre la posible vulneración del artículo 8 de la Convención (derecho a la vida privada personal y familiar), considerando que no existe consenso entre los Estados miembros sobre su contenido y que la posibilidad de revocar el consentimiento a la utilización de técnicas de reproducción asistida afecta a aspectos del derecho de familia que, por la propia naturaleza de este derecho, debe delimitarse por cada Estado con un amplio margen de apreciación.
En la misma línea que el pronunciamiento anterior, se resolvió el mediático caso entre la actriz Sofía Vergara y el empresario y actor Nick Loeb. En este supuesto, el actor, tras el cese de la relación entre ambos, pretendía utilizar los embriones congelados para implantarlos mediante contrato de gestación subrogada.
De nuevo, el Tribunal falló que el actor no podía disponer de los mismos “sin el consentimiento explícito y por escrito” de su expareja.
Juan Méjica hizo tales pronunciamientos hace poco más de un año, cuando Sofía Vergara y su exNick Loeb se disputaron legalmente el futuro de los embriones crioconservados de mutuo acuerdo en una clínica de Beverly Hills.
En este caso, Nick Loeb reclamaba los dos preembriones femeninos que había creado la pareja por fertilización in vitro con su esperma y con los óvulos de la actriz en 2013, seis meses antes de su separación.
En el mismo sentido lo ha expresado Antoni Requena, especialista en reproducción asistida en el Instituto Valenciano de Fertilidad (IVI), al afirmar que “si de ese tratamiento nace un niño, el padre y la madre son legalmente responsables de ese hijo.
Pero si hemos obtenido embriones y se guardan por algún motivo (han sobrado o no se han podido transferir), son potestad de los dos miembros y la ley dice que ninguno podrá hacer uso de ellos sin la autorización del otro”.
Desde una perspectiva nacional, cabe hacer referencia a la sentencia número 245/2020, de 26 de junio, dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, que es pionera en la materia que estamos tratando.
En el FJ 3.º de esta resolución, la Sala, amparándose en la LTRA, expone que “la utilización de preembriones para alguno de los fines legalmente posibles exige, según el art. 11.5 de la Ley 14/2006, el consentimiento prestado por la mujer y, en caso de mujer casada con un hombre, también por el marido, antes de la generación de los mismos, y que puede ser modificado, según el artículo 11.6, antes de su aplicación”.
En este caso, la mujer apelante sostenía, basándose en una interpretación literal de la ley, que le corresponde a ella decidir en exclusiva el destino de los preembriones excedentes, al no mediar vínculo conyugal con el demandado y apelado Sr. Rafael.
Sin embargo, la Sala argumenta que “la exclusión del varón no casado ha suscitado una encendida polémica doctrinal, pues tal ausencia no está amparada por una motivación razonable, particularmente en el caso de que el genitor masculino o pareja progenitora haya aportado sus propios gametos o material reproductor, y haya estado vinculado a la madre por una relación de convivencia prolongada análoga al vínculo matrimonial, en base a la tendencia legal y jurisprudencial a equiparar en múltiples aspectos el matrimonio y la pareja no casada”.
Añade la Sala que “es innegable que entre los litigantes ha existido hasta su ruptura una relación de pareja no casada similar a la nacida del vínculo matrimonial, suficiente para que el destino de los preembriones excedentes deba quedar supeditado a la voluntad de los miembros de la pareja progenitora, como la propia Exposición de Motivos y los artículos 11.6, párrafos 2.º y 3.º, y 16.1 de la Ley 14/2006 indican”.
Tras afirmar que se precisa del consentimiento del excónyuge o expareja de hecho para dictaminar el destino de los embriones, el tribunal recuerda que dicho consentimiento debe prestarse cada dos años, tal y como prescribe el artículo 11.6 LTRA, y, de no mediar el mismo, la clínica donde están siendo conservados tiene luz verde para decidir sobre la utilización o la destrucción de los mismos. Ello lo expone, literalmente, de la siguiente forma:
“(…) Ello significa que, ante la falta de consenso, la clínica Ginemed decidirá lo procedente sobre el destino predeterminado de los preembriones crioconservados, lo que implica la desestimación del recurso de apelación y, por tanto, de la pretensión planteada en la demanda.
«Como acertadamente razona la sentencia apelada, no se trata tanto de ponderar si el derecho de la demandante a que no se utilice su ‘material genético’ tiene preeminencia sobre los derechos similares de futuros o eventuales padres o sobre la protección de la salud en relación con la investigación, sino en determinar si las finalidades que ofrece la solución adoptada por la Ley nacional se consideran necesarias en una sociedad democrática, lo que merece una respuesta afirmativa a la luz del amplio margen de apreciación que proporcionan los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
En España, la LTRA concede a la pareja la posibilidad de pactar que, en caso de ruptura sentimental, los embriones se implanten a la mujer. Sin embargo, una vez más, nada impide que el hombre revoque su consentimiento en cualquier momento anterior a la implantación.
En el caso de que el varón solicitase el uso de los embriones, en cuyo caso serían transferidos al útero de otra mujer, nos encontraríamos con dos impedimentos: los requisitos del consentimiento legal necesario para realizar este procedimiento y la ilegalidad del vientre de alquiler.
Como ya he expuesto, sin el consentimiento de ambas partes no podría realizarse la descongelación y transferencia y, además, la gestación subrogada no es actualmente una práctica legal en España. Como consiguiente, para el caso de que las partes hubieran pactado que, en caso de ruptura sentimental, se pudieran implantar los embriones, la única situación factible sería que la mujer a la que se le han realizado las técnicas de fecundación in vitro fuera la que quisiera implantarse los embriones y el otro progenitor no hubiese revocado su consentimiento.
Para concluir, ante la falta de regulación expresa y amparándose en el referido pronunciamiento del TEDH, España goza de un amplio margen de decisión para resolver los supuestos como el que hemos expuesto.
Pese a no tener regulación legal expresa ni apenas jurisprudencia que se pronuncie al respecto, parece que el legislador español opte por la misma solución que el TEDH, entendiendo que el consentimiento de ambos debe existir hasta la transferencia del preembrión en el útero.
Por tanto, en caso de ruptura familiar, cada uno de los miembros de la expareja puede por sí solo revocar su consentimiento a que sean implantados los embriones congelados.
