En un mundo cada vez más globalizado, con un número creciente de matrimonios o parejas mixtas (de diferente nacionalidad), estamos viendo como las sustracciones internacionales de menores se están incrementando año tras año con los consiguientes problemas jurídicos que ello comporta. Entre otros, la compleja regulación internacional e interna de dichos procesos y la falta de formación especializada de Magistrados, Fiscales, Cuerpos de Seguridad del Estado y abogados. Por ello, en este articulo voy a intentar explicar los aspectos más importantes de estos procesos debiendo empezar, sin duda, por SU MARCO LEGAL que se basa en dos instrumentos:
- Reglamento n.º 2019/1111, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores, que entró en vigor el 01/08/2022
- Se aplica en casos de traslado o retención ilícitos de un menor de 16 años que afecten a más de un Estado miembro, completando el Convenio de La Haya de 1980.
- Su aplicación no depende de la nacionalidad del menor que sea víctima de la sustracción internacional, sino de su residencia habitual en un Estado Miembro de la Unión Europea.
- El Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores suscrito por 103 países entre los que se encuentra España. Dicho convenio se aplica a los menores de dieciséis años que tuvieran su residencia habitual en un Estado contratante en el momento inmediatamente anterior a la sustracción.
¿CUANDO SE CONSIDERA ILICITO EL TRASLADO DE UN MENOR?
- Cuando se produzcan con infracción de un derecho de custodia atribuido a una persona o a una institución con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual. Ahora bien, hay que tener claro que la definición de custodia que se contempla en el art. 5 del Convenio de la Haya de 1980, coincide con nuestro concepto de patria potestad.
- Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, es decir:
- Cuando un progenitor que tiene concedido un derecho de estancias aprovecha su periodo para sustraer al menor y trasladarlo a otro país distinto de donde este tiene establecida su residencia habitual con el progenitor custodio.
- Cuando ambos progenitores ejercen conjuntamente la custodia por mandato legal o judicial, y uno de ellos traslada al menor a otro país, y priva así al otro progenitor del ejercicio del derecho de custodia.
- Cuando un progenitor que tiene atribuida la custodia del menor necesita la autorización del otro progenitor o del juez para trasladarlo a otro Estado y lo hace sin solicitarlo.
¿QUÉ SE DEBE ENTENDER POR RESIDENCIA HABITUAL?
El Convenio de La Haya de 1980 tampoco define lo que es RH ni determina el periodo de tiempo necesario para la adquisición de esta, por lo que:
- Debe realizarse un análisis del caso concreto para poder determinar si el menor ha permanecido físicamente el tiempo suficiente en el lugar para integrarse en el mismo y consolidarlo como su residencia habitual teniendo como elementos clave la vocación de permanencia y la integración del menor en el mismo.
- Debemos acudir a la jurisprudencia para ver cómo se ha ido definiendo dicho concepto para poder concluir que la residencia habitual de un menor es el lugar donde éste ha permanecido físicamente durante el tiempo suficiente para crear vínculos que le han permitido integrarse en el mismo con vocación de permanencia.
EL PROCESO DE RESTITUCIÓN
El Convenio de la Haya ha establecido un sistema de cooperación entre Autoridades Centrales, para que sean las encargadas de recibir y transmitir las solicitudes de retorno y que lleguen a las autoridades competentes del Estado a donde el menor ha sido trasladado o retenido.
Así, por ejemplo, si el estado donde el menor tenía su RH es España, el progenitor podrá dirigirse a la Autoridad Central española, esto es, al Ministerio de Justicia, y presentar allí la correspondiente solicitud de restitución,.
Si, por el contrario, se produce la sustracción de un menor residente en el extranjero a España, será la Autoridad Central española quien, tras recibir la solicitud de restitución internacional, deberá remitirla a la Abogacía del Estado,
El Juzgado competente será el Juzgado de Familia (o, en su defecto 1ª Instancia) de la capital de provincia en cuya circunscripción se halle el menor.
Dicho proceso sera preferente y urgente dy, por ello el LAJ deberá admitir la demandae en el plazo de 24 horas y dictarse la resolución como máximo seis semanas después de la interposición de la demanda.
El procedimiento se inicia con la presentación de una demanda en la que se incluya:
- Petición de restitución del menor o su retorno al lugar de procedencia.
- Información exigida por la normativa internacional aplicable.
- Identidad del demandante, menor y persona que se considere que lo ha sustraído o retenido.
- Motivos en que funde la reclamación.
- Información que tenga sobre la localización del menor e identidad de la persona con la que se supone que se encuentra.
- Solicitud de restitución del menor o de retorno a su residencia habitual
Se deberá acompañar, además, la documentación requerida por el convenio o norma internacional
El LAJ admite a trámite la demanda en 24 horas, que se tramitara por el juicio verbal, requiriendo al demandado para que en el plazo máximo de 3 días comparezca con el menor y manifieste si accede a la restitución o retorno o se opone a ello, oposición que deberá ser por escrito y alegando alguna de las causas del Convenio o Reglamento
POSTURAS DEL DEMANDADO
| Si el demandado comparece y accede a la restitución o retorno | El juez dictará auto acordando la conclusión del proceso y el retorno / restitución del menor. |
| Si el demandado no comparece | Se le declarará en rebeldía y se citará al demandante y al Ministerio fiscal a la vista. |
| Si comparecido, no lo hace en forma, no presenta oposición o no procede a la entrega o retorno del menor | Las consecuencias serán las mismas que si no compareciera. |
| Si el sustractor no accede a la restitución voluntaria y formula oposición por escrito alegando alguno de los motivos del Convenio o Reglamento | El procedimiento continuará por los trámites del juicio verbal y en el mismo acto de comparecencia serán citados todos los interesados y el Ministerio Fiscal |
En cualquier momento del proceso, pero antes de dictar sentencia, y en presencia del fiscal, el juez oirá separadamente al menor, salvo que no lo considere conveniente según su edad o grado de madurez.
Tras oírlo, dictará sentencia en la que solo se podrá pronunciar sobre si el traslado o la retención son ilícitos y acordar si procede o no la restitución del menor, así como la forma y el plazo de ejecución. Además, si se acuerda el retorno, la sentencia condenará al sustractor al pago de las costas procesales, incluidas aquellas en que haya incurrido el solicitante, los gastos de viaje y los que ocasionen la restitución al Estado de su residencia habitual anterior a la sustracción.
El Convenio de la Haya de 1980 en su art. 16 establece que los órganos judiciales del lugar a donde haya sido trasladado el menor o donde esté retenido ilícitamente no pueden pronunciarse sobre la custodia hasta que se resuelva la restitución.
RECURSOS
El plazo de interposición del recurso de apelación es de 3 días, a contar desde el día siguiente a la notificación del auto, debiendo admitirlo o no el Juez en 24 horas desde que se presente, y debiendo resolverlo en el plazo improrrogable de veinte días.
ESPECIAL MENCIÓN A LA CAUSA DE OPOSICIÓN AL RETORNO REGULADA EN EL ART. 13B DEL CONVENIO DE LA HAYA DE 1980
La autoridad judicial del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si quien se opone a su restitución demuestra que concurre alguna de las circunstancias que prevé el art. 13 del Convenio.
Yo me voy a detener en la causa del apartado 13.b, a saber, el grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable, por ser uno de los motivos de oposición más alegados en los procesos de sustracción.
La interpretación que hacen los tribunales de esta excepción es absolutamente restrictiva y solo puede operar en aquellos supuestos en que se pruebe, sin ningún género de dudas, que el traslado de los menores al país de la RH, puede colocarlos en situación de grave riesgo. Y para que lo aprecien aquellos se basan, principalmente, en el análisis del interés superior del menor.
La jurisprudencia ha estimado que existe grave riesgo en los supuestos siguientes:
- Cuando el retorno del menor suponga enviarlo a una zona de guerra, hambruna o enfermedad.
- Cuando se acredite que el progenitor sustractor es víctima de violencia de género
- Existencia de abuso sexual, alcoholismo grave, consumo de drogas, profundas depresiones, frecuentes condenas penales, o si el menor padece un fuerte temor al padre, desventajas económicas o educativas para el menor al momento del retorno.
- Riesgos asociados a la salud del niño
- Separación del menor con respecto al progenitor sustractor cuando éste no puede entrar al Estado de RH del niño y, finalmente,
- Separación del menor con respecto a sus hermanos y/o hermanas
