Cuando se intenta determinar cómo afectan las crisis familiares a los menores siempre se llega a una misma conclusión: “Los niños son los que más sufren”, lo que no deja de ser una contradicción en un sistema jurídico que tiene como uno de los principios rectores el “favor filii”, es decir, el interés superior del menor. Sin embargo, con frecuencia observo como nuestros pequeños no son preservados del conflicto e incluso se les impide la relación con uno de los progenitores, algo que me preocupa enormemente.
Hace tiempo que la jurisprudencia alega el interés superior del menor para fundamentar sus resoluciones basándose en la Convención de la ONU sobre los derechos del Niño de 1989 que, como convenio ratificado por España, forma parte de nuestro ordenamiento jurídico. Los criterios auténticos de interpretación de la Convención están recogidos en la Observación general 14 publicada el pasado mes de mayo por el Comité.
Es de señalar que la Convención obliga a todas las Instituciones, autoridades y Tribunales, siendo aplicable a todo tipo de procesos judiciales ( civiles y penales) así como a la mediación, conciliación y arbitraje. Pese a ello, lo cierto es que encontramos muchísimas sentencias que aluden al interés superior del menor para adoptar una decisión concreta en los procedimientos de ruptura matrimonial o de pareja pero no sucede lo mismo en el ámbito civil o penal en los que su alegación es prácticamente anecdótica, pese a que la convención es directamente aplicable. Por ello me gustaría citar tres resoluciones que me han parecido especialmente significativas y que son las siguientes:
– Sentencia del Tribunal Supremo de 5-2-2013 que declara la nulidad de un contrato de trabajo entre un futbolista menor y el Barça, amparándose en el interés superior del menor que entiende superior al principio de la autonomía de la voluntad y al de representación de los hijos por sus padres.
– Sentencia del Tribunal Supremo de 18-2-2013 que resuelve una demanda de protección a la intimidad por la publicación de unas imágenes robadas de un conocido aristócrata junto con sus 2 hijos menores. La sentencia condena a indemnizar solo a los niños ( y no al padre) por considerar que solo el derecho de esos menores a la imagen jerárquicamente superior al derecho a la información.
– Auto 6-3-2013 del Jdo. de 1ª Instancia 39 de Madrid por el que se acuerda la suspensión de un lanzamiento de una madre y sus 3 hijos menores de edad hasta que éstos acaben el curso por entender que debe primar el interés superior de los menores sobre cualquier otro que pudiera concurrir. Dicho auto contiene, además, un requerimiento a la Consejería de Asuntos sociales de la Comunidad de Madrid para que en el plazo de 30 días informe sobre las medidas concretas que adoptaran en caso de lanzamiento para garantizar el derecho de los menores a una vivienda digna.
Dichas resoluciones son el ejemplo de cómo el principio jurídico que nos ocupa puede y debe alegarse en cualquier tipo de proceso en el que se vean afectados menores.
La Observación 14 del Comité establece también unas garantías procesales para velar por la observación del interés superior del niño entre las yo que destacaría la necesidad de dar prioridad a los procesos en los que haya menores, que los procesos de evaluación se realicen en un ambiente agradable y seguro por profesionales capacitados, entre otras cosas, en psicología infantil, que los hechos de un determinado caso se obtengan a través de profesionales que tengan contacto asiduo con el niño, que se justifiquen con claridad y fundamentos jurídicos los motivos que llevan a la autoridad a adoptar una decisión que difiera de la opinión del niño y, por último, el derecho del niño a expresar su propia opinión.
El derecho del menor a ser oído es uno de los que mas se reiteran en la Convención y, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 22-2-2010 establece, entre otros extremos que:
“….los menores tienen derecho a expresar su opinión y a que esta sea tenida en cuenta, pero el interés superior del menor también puede justificar que no se practique su audiencia. Así que aunque siga siendo un derecho del menor no puede ser considerada de obligación absoluta”.
Pues bien, pese a que la audiencia al menor no es obligatoria para nuestros Tribunales creo que es necesario ser críticos con la forma en la que la misma se realiza pues, bajo mi punto de vista, el debate no ha de ser si estamos ante una prueba o una diligencia judicial sino cómo debe realizarse para perjudicar lo mínimo posible al menor y evitar la enorme disparidad de criterios judiciales que existen en la actualidad y que redundan en una inseguridad jurídica que, sin duda, es necesaria evitar.
Artículo originalmente publicado en la Revista Internacional Foro Jurídico Iberoamericano, FORJIB.
Carmen Varela Álvarez ( @CarmenVarelaAlv )
Abogada de Familia en Barcelona