Recién llegada de Madrid, comparto un articulo de Confilegal publicado ayer, en el que Luisja Sanchez analiza los temas de las Jornadas Centrales de la Aeafa y recoge mi opinión junto con la de amigas y prestigiosas juristas como Marilo Lozano, Maria Perez Galvan, Isabel Winkels, José Gabriel Ortolá y el Magistrado del Supremo Jose Antonio Seijas. Gracias Confilegal¡
Hoy es el Día Europeo de la Mediación y, como no podría ser de otra manera, no puede dejar de divulgar esta forma alternativa de resolución de conflictos por el que, desde Círculo Legal, apostamos sin ningún género de dudas, pues hemos podido comprobar los excelentes resultados de la misma.
Tipos de mediación hay tantos como conflictos: de consumo, mercantil, laboral, comunitaria, sanitaria, escolar etc.…pero yo únicamente quiero centrarme en la que, por mi especialización, conozco y practico: LA MEDIACION FAMILIAR Y LA MEDIACION EN LA SUSTRACCION DE MENORES.
Posiblemente usted ha oído hablar de la mediación familiar pero ¿sabe exactamente qué es? Si no lo sabe, estas son sus características esenciales:
1.-La mediación es un procedimiento por el que las personas que tienen un conflicto (ya sea por su divorcio, por la custodia, por los gastos extraordinarios, por el cuidado de un familiar anciano, por una conflictiva relación con su hijo adolescente, etc.…) obtienen por si mismas, pero con la ayuda del mediador/a, su propia solución al mismo.
2.-Es un procedimiento absolutamente voluntario, por lo que cualquiera de las partes puede abandonarlo si lo desea.
3.-Es un procedimiento confidencial: el mediador jamás podrá desvelar (ni siquiera a un juez) el contenido de las sesiones de mediación
4.-Existe mediación pública (gratuita) y privada (precio medio aproximado entre 150€ y 200€ por sesión) y la duración de la misma suele ser una media de 8 sesiones, por lo que es muchísimo mas económico que un procedimiento judicial.
5.-En el mismo se pueden adoptar acuerdos totales o parciales que, después, son ratificados judicialmente.
Existen otras muchas características pero, sobretodo, me gustaría reseñar que, cuando nos hayamos ante conflictos familiares en los que las partes deben continuar relacionándose porque tienen un hijo o un anciano en común, he comprobado como mediadora que, tras resolver el conflicto, la relación queda mucho mas preservada lo que facilita enormemente la parentalidad.
Y muchas veces me preguntan ¿en que se diferencia esta mediación de la de sustracción de menores? Pues bien, existen varias pero las fundamentales son que en este tipo de conflictos los progenitores residen en diferentes países, que posiblemente su lengua materna sea diferente y que, incluso, pueden ser de religiones y culturas diferentes. Ello obliga a sesiones muy concentradas en el tiempo y largas de duración, asesoramiento jurídico plurilegislativo, comediacion bicultural bilingüe y una formación muy especializada.
Por tanto, debemos seguir intentando acudir a la mediación para resolver nuestros conflictos pues ¿quién mejor que las partes para hallar la solución a sus problemas?
Hoy es el Día Europeo de la Mediación y, como no podría ser de otra manera, no puede dejar de divulgar esta forma alternativa de resolución de conflictos por el que, desde Círculo Legal, apostamos sin ningún género de dudas, pues hemos podido comprobar los excelentes resultados de la misma.
Tipos de mediación hay tantos como conflictos: de consumo, mercantil, laboral, comunitaria, sanitaria, escolar etc.…pero yo únicamente quiero centrarme en la que, por mi especialización, conozco y practico: LA MEDIACION FAMILIAR Y LA MEDIACION EN LA SUSTRACCION DE MENORES.
Posiblemente usted ha oído hablar de la mediación familiar pero ¿sabe exactamente qué es? Si no lo sabe, estas son sus características esenciales:
1.-La mediación es un procedimiento por el que las personas que tienen un conflicto (ya sea por su divorcio, por la custodia, por los gastos extraordinarios, por el cuidado de un familiar anciano, por una conflictiva relación con su hijo adolescente, etc.…) obtienen por si mismas, pero con la ayuda del mediador/a, su propia solución al mismo.
2.-Es un procedimiento absolutamente voluntario, por lo que cualquiera de las partes puede abandonarlo si lo desea.
3.-Es un procedimiento confidencial: el mediador jamás podrá desvelar (ni siquiera a un juez) el contenido de las sesiones de mediación
4.-Existe mediación pública (gratuita) y privada (precio medio aproximado entre 150€ y 200€ por sesión) y la duración de la misma suele ser una media de 8 sesiones, por lo que es muchísimo mas económico que un procedimiento judicial.
5.-En el mismo se pueden adoptar acuerdos totales o parciales que, después, son ratificados judicialmente.
Existen otras muchas características pero, sobretodo, me gustaría reseñar que, cuando nos hayamos ante conflictos familiares en los que las partes deben continuar relacionándose porque tienen un hijo o un anciano en común, he comprobado como mediadora que, tras resolver el conflicto, la relación queda mucho mas preservada lo que facilita enormemente la parentalidad.
Y muchas veces me preguntan ¿en que se diferencia esta mediación de la de sustracción de menores? Pues bien, existen varias pero las fundamentales son que en este tipo de conflictos los progenitores residen en diferentes países, que posiblemente su lengua materna sea diferente y que, incluso, pueden ser de religiones y culturas diferentes. Ello obliga a sesiones muy concentradas en el tiempo y largas de duración, asesoramiento jurídico plurilegislativo, comediacion bicultural bilingüe y una formación muy especializada.
Por tanto, debemos seguir intentando acudir a la mediación para resolver nuestros conflictos pues ¿quién mejor que las partes para hallar la solución a sus problemas?
Una reciente sentencia de la Sección 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona (12-9-2016) ha confirmado la ampliación del régimen de visitas paterno filial dado que el horario laboral de la madre custodia no le permitía recoger a la menor a la hora de comer. En concreto, dicha resolución (confirmatoria de la del Juzgado de instancia) acuerda que la hija esté con el padre los días lectivos para que haga con éste la comida principal.
El supuesto examinado es el de una menor de 9 años cuya custodia fue atribuida, en virtud del pacto alcanzado por los propios progenitores, a la madre, fijándose también a cargo del padre una pensión de alimentos de 175 euros mensuales. El régimen de visitas establecido era de fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo y dos tardes intersemanales, martes y jueves, desde la salida de la escuela hasta las 20 horas del mismo día y la mitad de períodos vacacionales. Posteriormente, la sentencia de fecha 18 de octubre de 2011 (que resolvía la apelación interpuesta por el padre), ampliaba el régimen de visitas a los puentes escolares y festivos subsiguientes a fines de semana.
En la demanda que da origen al actual proceso de modificación, el padre alega en que el horario laboral materno no le permite recoger a la hija a la hora de comer, razón por la que pide la ampliación del régimen de visitas, acordando la Audiencia que el que la niña efectúe la comida del mediodía en el domicilio paterno en lugar de en el centro escolar, no le resulta perjudicial sino todo lo contrario ya que favorece una relación personal más frecuente y fluida con el padre, asegura una mejor nutrición, en tanto que más controlada y personalizada. Además, supone una forma de contribución del padre a los gastos de la hija, lo que teniendo en cuenta el importe de la pensión mensual que abona, 175 euros mensuales, más las actualizaciones fijadas en su día, constituirá un complemento sustancial a favor de la propia madre.
Compartimos plenamente el razonamiento de la Audiencia pues, lejos de regímenes de visitas paterno filiales estereotipados, entendemos que protege adecuadamente el interés de la menor quien, sin duda, se verá doblemente beneficiada por acudir a comer a casa y mantener una relación mas normalizada con su progenitor. También protege el interés materno pues la madre mantiene una pensión de la misma cuantía, pero sin tener que afrontar el gasto del comedor, lo que le permitirá satisfacer otros gastos de la niña. Y por último, también resulta beneficiado el padre pues disfrutará mucho más de su hija. En definitiva, un win-win para todos.
Carmen Varela
Abogada
TESTAMENTO VITAL Y OTROS PAPELES
El progresivo aumento de la esperanza de vida ha comportado un incremento notable de enfermedades vasculares, deterioros cognitivos y demencias seniles convirtiendo a nuestros mayores en un colectivo muy longevo pero vulnerable.
Imaginemos, por ejemplo, el siguiente supuesto: nuestro padre sufre un ictus que lo deja incapacitado y necesita atención privada, o que se adopten decisiones médicas urgentes: ¿Podríamos entonces disponer de sus ahorros para procurarle una mejor atención médica? ¿Podríamos hipotecar su vivienda para obtener el dinero necesario para atender sus necesidades?
La respuesta a ambas preguntas seria NO si no hay previsto dichas situaciones por lo que, para poder hacerlo, deberíamos instar previamente un procedimiento judicial de incapacidad que nos declarase sus tutores. ¿Y cuál es el problema? Que el tiempo medio de resolución en los Juzgados es de 1 año y mientras tanto nos vemos imposibilitados para ayudarles económicamente pese a que tengan recursos porque ni ellos ni nosotros podemos disponer de ellos.
Sin embargo, existen mecanismos legales para garantizar que se cumpla la voluntad de una persona que en un futuro no pudiera manifestarla. Los más conocidos son los poderes preventivos, la autotutela y el testamento vital. Veamos en qué consisten:
La diferencia más importante entre estas figuras son las siguientes:
Está claro, por tanto, que si queremos proteger a nuestros mayores e, incluso, protegernos nosotros mismos, es conveniente acudir a un abogado/a de familia especializado/a para que nos ayude a otorgar todos estos documentos que, en un futuro, nos ayudaran sobremanera para atender a nuestros progenitores.
Con respecto a la pregunta de cuál es el momento ideal para otorgar dichos documentos yo les diría que lo antes posible, sin importar la edad, por supuesto, antes de que aparezcan síntomas de deterioro cognitivo pues, en este caso, ya será tarde para adoptar medida de protección alguna pues ES NECESARIO QUE EL OTORGANTE TENGA PLENA CAPACIDAD.
Gracias Margarita por invitarme a colaborar en tu blog.
En el siguiente enlace podéis ver el artículo completo
Testamento vital y otros papeles
En la última reforma de la Ley de Enjuiciamiento civil el legislador, no sabemos muy bien por qué, decidió cambiar la competencia de los procesos de modificación de medidas estableciendo que debían interponerse ante el Juzgado que conoció del previo proceso de separación o divorcio.
Dicho cambio legislativo está dando lugar a situaciones, bajo mi punto de vista, absolutamente absurdas como, por ejemplo, que para cambiar el régimen de custodia de unos progenitores divorciados en Sevilla que ahora viven en Barcelona, deba interponerse la demanda de modificación de medidas en la primera de las ciudades, rompiéndose así el principio de proximidad e inmediatez tan necesario en los procesos de familia. Pero es que, además, si tenemos que demostrar, por ejemplo, que tras el traslado la situación ha cambiado porque, por ejemplo, el menor quiere pasar más tiempo con el otro o uno de los progenitores delega el cuidado de su hijo siempre a una canguro, todos los testigos necesarios para acreditar dicho hecho vivirán ahora en Barcelona e, incluso, el menor que deberá ser explorado también ¿deberemos desplazarlos a todos con el elevadísimo coste económico que ello supone? Es cierto que la ley contempla la videoconferencia, pero…. ¿y aquellos Juzgados que carecen de medios para realizarla? ¿Y aquellos otros que lo deniegan por entender que no existe tanta distancia para que se desplacen? (a mí personalmente me han denegado esa solicitud de videoconferencia entre Córdoba y Barcelona dada la “cercanía” de ambas ciudades). Mi opinión es que claramente la regulación actual es mucho más perjudicial que la anterior y que la reforma del 775 era absolutamente innecesaria.
Desde que entró en vigor la modificación, existía una cierta discrepancia en la interpretación de dicho artículo. Sin embargo, el pasado 22 de junio de 2016 el tema ha quedado resuelto con un Auto del Pleno de 27 de junio de 2016 (SP/AUTRJ/863588) donde se atribuye la competencia al Juzgado que conoció del divorcio, rechazando la aplicación del art.769 que defendía la Fiscalía.
El proceso origen del Auto era una modificación de medidas de un régimen de visitas que se planteó ante el Juzgado de Alicante, quien, en aplicación del art. 769.3 LEC, se inhibió a favor del Juzgado de Madrid porque allí residía la hija menor y la demandada. El Juzgado de Madrid, por su parte entendía que el competente era Alicante por ser el que había dictado la sentencia de divorcio y estableció las medidas cuya modificación se pretendía.
Al final, el Supremo, contrariamente a la tesis mantenida por el Ministerio Fiscal, ha entendido que: “el propósito del legislador de atribuir la competencia para conocer de las demandas de modificación de medidas al juzgado que dictó la resolución inicial es indudable, a la vista del tenor literal del art. 775 LEC. No se trata, además, de una iniciativa aislada de la citada Ley 42/2015, porque la coetánea Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, mantiene el mismo criterio: el fuero general en los expedientes de intervención judicial por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, en los de medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda y en los de la administración de bienes de menores y discapaces es el de su domicilio (arts. 86.2 y 87.2), pero se regulan en esos mismos preceptos concretas excepciones que atribuyen la competencia de forma prioritaria al juzgado que previamente haya dictado una resolución estableciendo el ejercicio conjunto de la patria potestad, la atribución de la guarda y custodia o la tutela. Por lo demás, el principio de proximidad no es absoluto en el resto de los fueros de competencia de los procesos matrimoniales y de menores que regula la LEC. De hecho, ni el art. 769.1 ni el art. 769.3 LEC establecen como fuero principal el domicilio de los menores. Se entiende, por ello, que en la opción plasmada en la reforma del art. 775 el legislador ya ha ponderado las ventajas y los inconvenientes de una solución que, una vez convertida en derecho positivo, no puede ser obviada por los órganos judiciales que aplican la norma, por exigencias básicas del principio de legalidad“.
Así pues, tras el dictado del referido Auto, está clara la competencia para los procesos de modificación de medidas: el del Juzgado que dictó la sentencia de separación o divorcio. Ahora bien, no puedo compartir con el Tribunal Supremo, aunque me pese, la confianza que manifiesta tener en que el legislador efectuara tan minucioso análisis a la hora de introducir la reforma. Más bien al contrario, creo que ni siquiera se planteó las consecuencias prácticas de la misma. Pero es lo que tenemos y lo que hemos de respetar.
Carmen Varela Álvarez
Imagínense el siguiente supuesto: Unos progenitores separados de hecho y con un hijo menor de edad están tramitando judicialmente su divorcio pero todavía no tienen ninguna pensión de alimentos fijada judicialmente. El 20 de mayo se dicta el auto de medidas provisionales y surge la controversia: el l progenitor no custodio no ingresa la pensión de dicho mes por entender que, como la misma debe ingresarse en los 5 primeros días de cada mes y estamos a día 20, no procede su pago hasta el mes de junio. Por el contrario, el progenitor custodio amenaza con interponer una demanda de ejecución si el padre no paga íntegramente la misma. ¿Quien de los dos tiene razón? ¿Si el progenitor custodio interpone una demanda de ejecución la estimarían?
Pues bien, dicha cuestión esta resuelta de forma prácticamente unánime por la jurisprudencia, entendiendo que el hecho de que la resolución que se dicte fijando la pensión sea posterior a los 5 primeros días del mes, no significa que no debe abonarse hasta el mes siguiente, pero tampoco cabe pagarla íntegramente ya que el auto no puede tener eficacia retroactiva. Por tanto, lo correcto seria prorratear el importe de la pensión fijada judicialmente desde la fecha en la que se dicto el auto hasta el último día de mes. Por ejemplo: si la pensión fijada es de 300 euros mensuales y mayo tiene 31 días, como el auto se ha dictado el día 20 del mes, la operación a realizar seria la siguiente: : 300/31 x 11= 106,45€, que es la cantidad que debería abonar el no custodio. Ahora bien, si este hubiera pagado previamente alguna cantidad voluntaria y prudencial en concepto de alimentos, podría descontarla del importe a pagar. Asi pues, si pago 100 euros, únicamente debería abonar la diferencia (6,45€)
El pasado 13 de abril nuestro Tribunal Supremo ha dictado una sentencia muy novedosa por la que acuerda la custodia compartida al haber sido absuelto el padre del proceso de violencia en el que estaba imputado cuando se dicto la sentencia de divorcio.
El caso enjuiciado por el Supremo, desgraciadamente, no es excepcional y provenía de una sentencia de divorcio en la que se había denegado la custodia compartida solicitada por el padre pues , en ese momento, existía una denuncia de la madre contra el por malos tratos que había dado lugar a la incoación de causa penal. La juzgadora entendió que dicho proceso, con independencia de la sentencia final que se dictara en el mismo, le impedía otorgar una guarda y custodia compartida por existir una situación conflictiva entre los cónyuges, por lo que atribuyo la custodia a la madre.
Varios meses después, el padre fue absuelto del delito de maltrato habitual y amenazas e interpuso un procedimiento de modificación de medidas definitivas solicitando la custodia paterna y, subsidiariamente la guarda y custodia compartida de la menor con atribución del uso de una de las viviendas a la menor y al padre y de otra a la menor y a la madre, con un reparto semanal de lunes a lunes. Dicha demanda fue desestimada tanto por el Juzgado como por la Audiencia Provincial, dictándose en ambos casos sentencia por la que se mantenia la custodia materna, por lo que el padre interpuso recurso de casación ante el el Tribunal Supremo, quien le dio la razón y acordó la custodia compartida.
El Supremo entendió que, en dicho supuesto, se había producido un cambio significativo de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se adoptó el anterior sistema de custodia materna pues, primero, tras la sentencia de divorcio (13 de junio de 2011) se modificaron jurisprudencialmente los requisitos para la adopción de la custodia compartida pasando el Supremo a considerar que debía ser el sistema norma del custodia. El segundo motivo es que habían transcurrido 5 años desde la sentencia recurrida por lo que la menor tenia ahora 10 años y ese incremento de la edad ya por si mismo suponía una variación que aconseja un mayor contacto con ambos progenitores. El tercer motivo de la Sentencia es que existía un informe de la psicóloga del Juzgado que ya en el año 2010 aconsejaba el sistema de custodia compartida y , en el 2014, una perito propuesta por el padre considera dicho sistema como el más idóneo en este caso, debiéndose remarcar que ambas profesionales habian oído a la menor.
Como ultimo motivo para estimar el recurso, el Tribunal Supremo manifiesta que debe considerarse como cambio de circunstancia el hecho de que el padre fue absuelto del delito de maltrato habitual y amenazas del que había sido denunciado por la madre habiéndose archivado las diligencias penales pues fue uno de los elementos que motivaron la denegación de la custodia compartida, por aplicación del Art. 92.7 del C. Civil.
Sin duda, una Sentencia pionera y muy interesante.
Carmen Varela abogada www.circulolegal.com
Mañana empiezan las III Jornadas de Derecho de Familia que la AEAFA y el Colegio de Abogados de Murcia organizan en dicha ciudad. Hasta alli me desplazare para participar en la Mesa Redonda sobre Metodos Alternativos de Resolucion de Conflictos hablando de “Mediación y Coordinación Parental”.En dicha mesa redonda participarán, entre otros, la Jefa de la Unidad de Mediación Intrajudicial de Murcia, Dª Mª del Carmen Marín Álvarez y las prestigiosas abogadas y amigas Isabel Bonilla y Carolina Marin Pedreño.
Un lujo que hayan contado conmigo¡¡¡¡¡ Gracias Lola Lopez Muelas, el “alma-mater” de estas Jornadas y gracias al Colegio de Abogados de Murcia que siempre cuenta conmigo.
El Juzgado de lo Penal n.º 4 de Almería ha dictado una sentencia por la que condena al acusado por un delito de descubrimiento y revelación de secretos en el ámbito de la violencia sobre la mujer del Art. 197.1 y 2 CP al haber instalado en el teléfono móvil, propiedad de su pareja sentimental y sin conocimiento de ella, un programa llamado “Cerberus”, dándose de alta en la página Web de dicha aplicación. El programa espía mantenía controlado y vigilado el terminal y podía realizar, entre otras funciones, la localización de la ubicación del teléfono móvil, conocer las llamadas efectuadas y recibidas por éste así como tomar fotografías y grabar vídeos y audios desde la cámara de dicho dispositivo.
Tras la ruptura continua utilizando el programa espía y a través del mismo fue obteniendo información acerca de las llamadas, fotografías, vídeos y localización del teléfono, siendo enviada a su cuenta de correo electrónico dicha información íntima de su ex pareja sin que ésta lo supiese.
Por ello, la sentencia le impuso una pena dos años de prisión, multa de doce meses con una cuota diaria de cuatro euros y prohibición de aproximarse a menos de 200 metros a quien fue su pareja en cualquier lugar donde ésta se encuentre, su domicilio y su centro de trabajo durante tres años, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio y por el mismo tiempo.
Competencia y Ley Aplicable al divorcio de matrimonios mixtos o con residencia en país distinto al de su nacionalidad.
En los últimos 3 años se han incrementado sustancialmente los matrimonios mixtos, es decir, aquellos en los que un cónyuge español se casa con alguien de otra nacionalidad. También ha aumentado el número de matrimonios españoles que trasladan su residencia a países comunitarios. Y la pregunta que surge es: si esta pareja se divorcia… ¿Dónde tienen que interponer la demanda de divorcio? ¿qué ley deben aplicar: la de la nacionalidad o la de la residencia habitual? Dada la complejidad de la materia, nos limitaremos a analizar ante qué Juzgado pueden presentarse las demandas de divorcio entre ciudadanos de la Unión Europea y que Ley les resulta aplicable.
Competencia para interponer la demanda de divorcio
Para saber qué Juzgado es competente para conocer del divorcio debemos aplicar el Reglamento 2201/2003 del Consejo (comúnmente conocido como Reglamento Bruselas II bis) que vincula a todos los Estados Miembros de la Unión Europea (excepto Dinamarca) y determina el lugar en el que podemos interponer la demanda. Y en este sentido hay que decir que, con respecto a los Tribunales españoles, el Reglamento permite que se pueda interponer la demanda eligiendo alguno de estos lugares:
Dichos foros son alternativos, es decir, se podrá interponer la demanda en cualquiera de ellos. Por tanto, si los cónyuges tienen nacionalidad común y residencia habitual en España, son competentes tanto los Jueces del Estado de su nacionalidad como los Jueces españoles y quien interponga la demanda decidirá que Juzgado prefiere que conozca del asunto. Si cada uno de los cónyuges la interpone en Juzgados diferentes, el competente será el del lugar donde se haya interpuesto la primera demanda.
Ley aplicable al divorcio
El Reglamento 1259/2010 del Consejo (conocido como Bruselas III) es el que determina la Ley aplicable al divorcio y, en el supuesto de que los cónyuges no hubieran otorgado capitulaciones matrimoniales para designarla, se aplicará:
Por lo que, si los cónyuges extranjeros tienen su residencia habitual en España, será de aplicación la Ley española, pero si ninguno de los cónyuges residiera en España y aún así la demanda se interpusiera ante los tribunales españoles, la ley aplicable sería la ley de la nacionalidad común. A modo de ejemplo, pongamos el caso de dos cónyuges italianos que residen habitualmente en Madrid. En este caso, se podría interponer la demanda de divorcio en el Juzgado de Madrid aplicando la Ley española.
Pero entonces surgiría otro problema: ¿Qué régimen económico matrimonial tendrían si los cónyuges fueran de diferentes nacionalidades? En España, el régimen económico matrimonial común es el de la sociedad de gananciales por lo que, si esa pareja mixta residiera en Madrid, el Régimen económico matrimonial seria el de gananciales. Pero… ¿Qué pasaría si su residencia habitual hubiera sido en Barcelona? Pues que como en Cataluña el régimen económico matrimonial común es el de separación de bienes, a falta de pacto en contrario, el régimen aplicable sería este.
Existen muchos otros problemas que pueden surgir en casos de españoles con residencia en el extranjero o con europeos con residencia en España que se divorcien, por eso lo más recomendable es que, en esos casos, se otorguen unas capitulaciones matrimoniales en los que se elija el régimen económico matrimonial del matrimonio y la ley aplicable a su divorcio pues, con ellos, se evitarán muchos problemas futuros.
Desde el pasado 23 de julio, un matrimonio sin hijos menores de edad puede elegir divorciarse acudiendo al Notario o bien al Juzgado, si bien no será el Juez el encargado de su resolución sino el Secretario Judicial. Pero ¿cuáles son las ventajas e inconvenientes del mismo?
Como ventajas más importantes podríamos señalar las siguientes:
1.- Rápidez: Si han llegado a un acuerdo es posible que la escritura de divorcio se otorgue en una semana o incluso, durante el mes de agosto, lo que resulta imposible en sede judicial.
2ª.- Los cónyuges pueden incluir en el convenio regulador otras materias distintas a las que se contienen en el Art. 90 del Código Civil, e incluso pueden aprovechar la escritura pública para incluir otros negocios jurídicos entre los cónyuges, evitando así los problemas que se plantean en la inscripción de testimonios de sentencias que los aprueban. A modo de ejemplo podríamos establecer garantías reales o personales para el cumplimiento del convenio regulador, las cuales podrían incluirse en la misma escritura.
Entre los inconvenientes, me gustaría destacar dos:
1º.- El coste del divorcio notarial es mucho más elevado pues, además de abonar los honorarios de su abogado, deberán abonar también los del Notario (entre 500 y 600€).
2º.- Además, como escritura pública (y mientras no se establezca legalmente alguna exención) estará sujeta al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (1,2%), lo que es un elemento a valorar en aquellos convenios en los que se efectúen adjudicaciones entre cónyuges, liquidaciones de bienes gananciales o fijación de indemnización por razón del trabajo (compensación del Art. 232.5 del CCCat).
Por último, es importante señalar, que la escritura deberá otorgarse ante un Notario del lugar del domicilio conyugal, que cada parte deberá estar asistido de Letrado y de que si existen hijos mayores de edad dependientes económicamente deberán comparecer ante el Notario para prestar su consentimiento en relación con la pensión alimenticia que se haya fijado a su favor, requisito que, sinceramente, no acabo de entender ni, mucho menos, compartir pero que debe cumplirse por haberse establecido legalmente.
Nuestro Código civil establece que el uso de la vivienda familiar se atribuirá a los hijos (en el resto del territorio español que aplica el CC común) o al progenitor que ostente la custodia hasta que dure la misma (en Cataluña por establecerlo así el CC catalán). Hasta aquí todo claro pero… ¿Qué pasa con la vivienda familiar cuando se establece una custodia compartida? ¿A quién se atribuirá el uso de la misma?
La realidad es que, contestar a dicha pregunta, hasta el momento no era fácil porque el criterio de Juzgados y Audiencias no era uniforme ya que algunos atribuían el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado de protección (es decir, al que tenia menos recursos económicos) hasta la mayoría de edad del hijo; otros (los que menos) acordaban la venta del mismo y algunos lo atribuían pero con carácter temporal.
Sin embargo, el pasado mes de octubre el Tribunal Superior de Justícia de Cataluña (STSJC Sala de Lo civil y Penal, secc 1) vino a clarificar la respuesta. En su sentencia 74/2015 de 22 de octubre se ha pronunciado al respecto estableciendo que el uso de la vivienda familiar, en supuesto de custodia compartida debía efectuarse hasta que la menor de las hijas tenga 18 años. El caso era el siguiente: El recurso de casación revoca una sentencia de la Audiencia que, tras establecer la custodia compartida de los hijos menores, otorgaba el uso de la vivienda familiar a la madre por un plazo de 3 años, pese a que esta era copropietaria de la vivienda y había solicitado un plazo mas largo y el otro progenitor y cotitular estaba conforme con que se le atribuyera hasta la mayoría de edad de las hijas.
Dada la incongruencia de la sentencia la madre recurrió en casación y el TSJC ha establecido que, cuando en los supuestos de custodia compartida, exista desacuerdo sobre la atribución del uso, este deberá efectuarse de forma temporal, según el Art. 233.20.5 del CCCat por el tiempo suficiente para superar la situación de necesidad del cónyuge a quien se atribuye. Ahora bien, en este caso, concluye que no se puede atribuir hasta la independencia económica de las hijas como hizo la sentencia de 1ª Instancia a pues en la misma se fijaba una custodia individual, sino que lo que procede es otorgarlo a la madre hasta que la menor de las hijas tenga 18 años, argumentando como motivos la fijación de la custodia compartida y el hecho de que no pueda concederse menos tiempo del admitido por la otra parte.
Por lo tanto, ya tenemos criterio: EN CASOS DE CUSTODIA COMPARTIDA SE ATRIBUIRÁ EL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR AL CÓNYUGE MÁS NECESITADO DE PROTECCIÓN CON UNA DURACIÓN DETERMINADA.
En el Encuentro de Derecho de Familia que organiza cada año el Consejo General del Poder Judicial en Madrid, entre Magistrados y Jueces de Familia y la Abogacía especializada en derecho de familia, se definieron importantes criterios de consenso.
El encuentro se celebró durante los días 5, 6 y 7 de octubre de 2015 y de sus intervenciones y los debates se llegaron a las siguientes conclusiones:
Guarda y custodia compartida, situación actual y perspectivas de futuro. Mención especial al plan de parentalidad.
1.ª La custodia exclusiva o compartida se otorgará en función del interés del menor en cada caso concreto. Ninguna forma de custodia debe ser preferente.
2.ª La custodia compartida no supondrá necesariamente reparto igualitario de tiempos de convivencia. La distribución de tiempos y responsabilidades se hará atendiendo al interés del menor en el caso concreto.
3.ª La custodia compartida no implica que no se satisfaga pensión alimenticia, se atenderá al tiempo de estancias, a las necesidades de los hijos, circunstancias económicas de los progenitores y atribución del uso del hogar familiar.
4.ª La guarda y custodia compartida no impide la atribución del uso del hogar familiar a uno de los progenitores. No obstante el uso podrá quedar limitado en el tiempo. Se tendrá en cuenta este uso en la determinación de la pensión alimenticia.
5.ª El uso alterno de la vivienda (casa nido) no se considera recomendable.
6.ª El contenido del plan de parentalidad debería integrarse en el convenio regulador, no debiendo ser obligatoria su presentación en el procedimiento contencioso.
7.ª Seria necesario que el legislador en futuras reformas, adaptara la terminología actual (patria potestad, régimen de visitas, progenitor custodio) a la legislación europea (responsabilidad parental, periodos de convivencia, régimen de estancia, relación o comunicación con el no conviviente, coparentalidad y corresponsabilidad en el cuidado de los hijos).
Uso de vivienda y pago de hipoteca; cargas y deudas del matrimonio; su ejecución.
1.ª Se considera conveniente que, en los casos de atribución temporal del uso de la vivienda familiar perteneciente total o parcialmente a un tercero, la sentencia o convenio regulador establezcan expresamente que, a la extinción del derecho de uso, el cónyuge o progenitor titular del mismo deberá desalojar el inmueble y podrá ser lanzado, a instancias del otro, si no lo hiciere en el plazo concedido al efecto.
2.ª Se considera asimismo conveniente que, en los casos de atribución temporal del uso de vivienda familiar de la titularidad exclusiva de un cónyuge o progenitor, la sentencia o convenio regulador establezcan expresamente que, a la extinción del derecho de uso atribuido al cónyuge o progenitor no titular, deberá éste proceder a desalojar el inmueble y podrá ser lanzado, a instancias del otro, si no lo hiciere en el plazo concedido al efecto.
3.ª En los casos de vivienda de la titularidad dominical común de ambos cónyuges o progenitores, cuando se haga atribución temporal del uso de la misma a una de las partes, debe establecerse en la sentencia o convenio regulador que, a la extinción del derecho de uso, se dará al inmueble el destino previsto por el juez o las partes en la propia sentencia o convenio.
4.ª Los pactos incluidos en un convenio regulador que establezcan la obligación de pago por mitad, o en otra cuota parte, de la hipoteca que grava la vivienda familiar común, son ejecutables, una vez aprobados, por la vía de apremio en los términos convenidos.
5.ª En los procesos de familia contenciosos el juez debe pronunciarse sobre el pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar común, sin modificar el título constitutivo. En caso de incumplimiento de su obligación de pago por un cónyuge o progenitor, el que, además de satisfacer su parte, hubiere anticipado el pago de la parte correspondiente al otro podrá repetir contra él, en vía de apremio, en la propia ejecución de sentencia.
6.ª Por aplicación de lo establecido en el artículo 103.4ª en relación con el artículo 91, ambos del Código civil, si hubiere petición expresa de parte, el juez puede pronunciarse sobre el pago de los préstamos pendientes de amortizar, siempre que no hubiere divergencia entre las partes sobre el carácter común de la deuda, nombrando administrador del patrimonio común a uno de los cónyuges o progenitores o a un tercero.
7.ª Habiendo hijos menores, la convivencia marital sobrevenida de un tercero en la vivienda familiar, cuyo uso ha sido atribuido judicialmente, podrá dar lugar a la adopción de nuevas medidas en el juicio de modificación correspondiente.
8.ª Se recomienda que, en los supuestos de atribución de uso de la vivienda familiar de la propiedad común de ambos cónyuges o progenitores, o de propiedad privativa del cónyuge o progenitor no usuario, se solicite en los escritos rectores del proceso el pronunciamiento expreso en relación con la obligación de pago de los cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios, tasa de recogida de residuos sólidos urbanos y tasas de alcantarillado, salida de carruajes y vado, estableciendo en la sentencia o convenio que el pago de tales gastos sean de cuenta exclusiva del cónyuge o progenitor usuario y, en caso de vivienda común, que las cantidades abonadas por tales conceptos no darán lugar a derecho de reintegro contra la sociedad de gananciales en el momento de la liquidación ni a reintegro entre comuneros al tiempo de la extinción del condominio existente sobre el inmueble.
9.ª En caso de atribución del uso de vivienda familiar común o privativa de un cónyuge o progenitor, los gastos inherentes a la propiedad se abonarán de conformidad con el régimen que resulte de la titularidad dominical del inmueble. Se consideran incluidos en los gastos inherentes a la propiedad el pago del impuesto de bienes inmuebles, las primas del seguro obligatorio concertado por razón de la hipoteca, las cuotas extraordinarias que gire la comunidad de propietarios a que pertenezca el inmueble, las contribuciones especiales y las reparaciones extraordinarias necesarias.
10.ª Se considera conveniente que, en el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales, las partes soliciten que puedan incluirse en el inventario del pasivo social los créditos que un cónyuge pueda tener contra la sociedad como consecuencia de los pagos de vencimientos de deudas comunes y cargas de la sociedad realizados desde la fecha de formación del inventario hasta la de efectiva liquidación de la sociedad de gananciales.
La liquidación de bienes en el régimen de separación de bienes; su acumulación a la acción de divorcio.
1.ª La reclamación del artículo 1438 del Código Civil y figuras análogas debe ejercitarse conjuntamente en el proceso principal de separación, divorcio o nulidad
2.ª En los procedimientos de mutuo acuerdo, procede la homologación de los pactos liquidatorios del régimen de separación de bienes.
3.ª Es presupuesto necesario para que se estime la acción de división de cosa común, acumulada al procedimiento de separación, divorcio o nulidad, que no exista controversia sobre la titularidad de los bienes.
En ese supuesto, si existiera conformidad de las partes, en las deudas que pesen sobre dichos bienes será objeto de pronunciamiento.
4.ª El artículo 437 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en su redacción actual) no permite acumular a la acción de separación, divorcio o nulidad, reclamaciones de cantidad entre cónyuges.
5.ª En los procedimientos de modificación de medidas no cabe la acumulación de la acción de división de cosa común
6.ª La acción de división de cosa común, no acumulada al procedimiento matrimonial, no es competencia del juzgado de familia sino del juzgado de instancia que se turne y el procedimiento a seguir será el declarativo que por cuantía corresponda.
7.ª Cuando la extinción del régimen de separación de bienes no derive de un procedimiento matrimonial, la pretensión relativa al artículo 1438 del Código Civil y figuras análogas, se tramitara ante los juzgados de primera instancia en el proceso declarativo correspondiente.
Pequeñas cosas del proceso matrimonial y unificación de criterios.
1.ª Solicitud de las partes de transformación del procedimiento contencioso en mutuo acuerdo: Ratificación de las partes en el procedimiento antes de proceder a la transformación y una vez efectuada la ratificación de ambas partes se procederá a la transformación en mutuo acuerdo. En el supuesto que no se ratificaran no se procede al archivo continuándose el procedimiento en contencioso en el estado en que se hallare.
2.ª Si antes de contestar la demandada se solicitara la transformación del procedimiento contencioso en mutuo acuerdo, se suspende el plazo para contestar la demanda, y en el caso de que no se procediera a la ratificación por ambas partes se continuara en el estado que se hallare, alzándose la suspensión.
3.ª Aportar por los/las letrados/as en los procedimientos de mutuo acuerdo el convenio regulador en formato Word, bien a través de correo electrónico o en un pendrive con anterioridad al día de la ratificación y consecuentemente la integración del convenio en la sentencia.
4.ª La liquidación de sociedad de gananciales es un pacto a incluir en el convenio regulador, si bien al tratarse de una materia de derecho dispositivo de las partes puede quedarse al margen.
5.ª No puede exigirse el requisito de la urgencia para admitir a trámite la petición de Medidas Provisionales Previas.
6.ª En los supuestos de modificación de medidas el artículo 775,3 Ley de Enjuiciamiento Civil señala que se podrán solicitar medidas provisionales coetáneas del artículo 773 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pero no las medias previas del artículo 771.
7.ª El plazo de 30 días del artículo 771 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para interponer la demanda principal se consideran hábiles, no naturales y empieza a computarse desde la fecha de notificación del auto.
8.ª Aportación con la demanda y con la contestación de justificantes de ingresos por trabajo propio, nominas, declaraciones de IRPF, y demás documentos acreditativos de los propios medios de vida, así como acreditación del contrato de alquiler, gastos … y los datos económicos que alegan respecto de la otra parte que obren en su poder.
9.ª No existe la posibilidad de proceder a la subsanación de reconvenciones implícitas.
10.ª Que el/la juez/a se pronuncie sobre la solicitud del otro si de la demanda/contestación o sobre la admisión o no de prueba anticipada solicitada por las partes antes de la celebración de la vista.
11.ª Dar traslado a la partes de los informes periciales psicosociales, por lo menos, con 5 días de antelación a la celebración de la vista.
12.ª Citar al/los profesionales del equipo técnico que hayan elaborado el informe cuando alguna de las partes solicite aclaración del informe emitido, o el/la juez/a lo acuerde de oficio.
13.ª Introducción de hechos nuevos que van a afectar sustancialmente las pretensiones que se dilucidan, dar traslado a la otra parte, si no se opone continuación de juicio y si se opone el/la juez/a resolverá lo procedente.
14.ª El/la juez/a debe dar el trámite de conclusiones a las partes conforme establece el art 753,2 Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo ceñirse los/las letrados/as a la crítica de la prueba, pese a la actual redacción del artículo 446,1° de la Ley 42/2015 de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
15.ª Las exploraciones de los hijos menores de edad deberán llevarse a cabo en día distinto al de la celebración de la vista, en un lugar adecuado para ello cuidando de la privacidad del acto. Deberá reseñarse brevemente de la forma más sutil posible, priorizando el no perjudicar el interés del menor.
16.ª En aquellos supuestos en que por las partes se interponga recurso de apelación contra la sentencia se suspenderá el plazo, empezando a contarse desde el día que la parte tenga acceso a la grabación de la vista, previa solicitud de la misma.
17.ª En los supuestos en que una de las partes o las dos solicitara aclaración de la sentencia el plazo para interponer recurso de apelación empezará a contarse desde la fecha de notificación del auto resolviendo lo procedente.
18.ª Requerir a las partes para que el día de la celebración de la comparecencia de formación de inventario aporten la documental que obre en su poder.
19.ª En las resoluciones en las que se acuerda dar traslado a las partes de información relativa a datos de carácter personal de la contraparte hacer saber el carácter reservado de dicha información y su utilización exclusiva a los efectos del litigio, a fin de procurar la adecuada protección de dichos datos (LO 15/99, de 13 de diciembre).
20.ª Equipos técnicos:
21.ª Puntos de Encuentro Familiar (PEF):
22.ª Instalaciones:
Como conclusiones de la Magistratura especializada, yo os animo a que difundáis.
Adiós 2015. Hoy 31-12-2015 he decidido, como muchos, hacer balance de lo que para mí ha supuesto este año que está a punto de acabar. La verdad es que el 2015 ha sido intenso, con muchos viajes, cambios y decisiones que, en ocasiones, han sido muy difíciles. Sin embargo, si echo la vista atrás no puedo más que estar muy satisfecha de los logros obtenidos durante este año que hoy acaba y entre los que destacaría los siguientes:
No podría dejar de mencionar dos proyectos que este año han “despegado” y que me hacen especial ilusión: ACF (Asociación de Abogados colaborativos de Familia) y ASIME (Asociación de Profesionales contra la sustracción de menores). De ambas soy fundadora gracias a mi colega de profesión y amiga Carolina Marin Pedreño, a la que tengo que agradecer que siempre cuente conmigo y esté a mi lado.
Especialmente orgullosa estoy de mi querida AEAFA (Asociación española de Abogados de Familia) quien me ha invitado a participar en las Jornadas de Murcia, Málaga y Cádiz, permitiendo compartir amistad, conocimientos y vivencias con todos aquellos abogados y abogadas que, como yo, aman el derecho de familia e intentan mejorar nuestro día a día, el de nuestros clientes y, cómo no, el de nuestros menores. Creo sinceramente que en unos momentos como los actuales se hace más necesario que nunca ser generoso y compartir.
Como no podía ser de otra manera, también ha habido alguna que otra decepción, momentos difíciles, sentencias adversas, envidias, críticas injustas e injustificadas, pero todo ello supongo que también forma parte de esta difícil pero apasionante profesión y sirven, sin duda, para aprender e intentar mejorar día a día.
Es evidente que todo esto no hubiera sido posible sin la colaboración y ayuda de Gema Moyano y Pol González quienes, junto con Cristina Arróniz e Isabel Fernández y nuestros becarios Juan y Verónica han conseguido hacer del trabajo en equipo un verdadero placer.
Pero sobretodo debo agradecérselo a los tres pilares de mi vida: mi marido y mis dos hijas a quienes, desde aquí, pido públicas disculpas por haberles dedicado menos tiempo del que, sin ningún género de duda, se merecen. Sin su comprensión, ayuda, apoyo y paciencia nada de todo esto hubiera sido posible. Les agradezco infinitamente su generosidad al permitirme compartirlos con mi otra gran pasión: el derecho de familia. Sin ellos, todos estos pequeños logros no hubieran sido posibles y, por eso, ellos son tan artífices y partícipes como yo misma.
Como deseos para este 2016 que mañana empieza pediría solamente:
– Que se cree, de una vez por todas, una jurisdicción especializada en derecho de familia en todos los partidos judiciales para que todas las crisis matrimoniales tengan la oportunidad de ser resueltas por jueces, fiscales y abogados que traten a los menores con la sensibilidad, respeto y justicia que se merecen.
– Que el trabajo que me apasiona siga permitiéndome disfrutar y hacer grandes amigos.
– Salud, trabajo y amor para todos los que quiero.
– Que el 2016 nos dé, como mínimo, lo que nos ha ofrecido el 2015.
¡Gracias por estar ahí y Feliz 2016 a todos!
El pasado 10 de Diciembre, tuvo lugar en Madrid la presentación de la asociación ASIME (Asociación de profesionales en materia de Sustracción de Menores en España) de la que tengo el placer de ser Fundadora y Tesorera.
Dicha presentación conto con una primera intervención de Dª Marta Pertegas ( Primera secretaria de la Conferencia de la Haya) quien hizo una evaluación de los años de aplicación del convenio de la Haya de 1980 en materia de sustracción de menores. A continuación, el Magistrado y Juez de Enlace español, D. Francisco Javier Forcada Miranda, se centró en los nuevos cambios legislativos en España en relación con el procedimiento de sustraccion regulado de una forma absolutamente novedosa en la nueva ley de Jurisdiccion Voluntaria y que ha optado por la concentración de la competencia en los juzgados de familia de las capitales de provincia y ha potenciado la celeridad del proceso. Por su parte la Autoridad Central Dª Carmen Garcia Revuelta hizo un apunte de las facilidades y/o dificultades en los distintos países en los procedimientos instados en base al convenio de la Haya, siendo se señalar que, por ejemplo, en países como Venezuela o Brasil es muy difícil la restitución de los menores sustraídos ilícitamente.
Al acto, ademas de los Fundadores y ponentes acudieron 50 profesionales de toda España, Mexico, Italia y Buenos Aires, quienes se reunieron en la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid para mostrar su apoyo a la Asociacion.
ASIME tiene su origen en el Congreso europeo celebrado en La Haya en mayo 2014 conocido como LEPCA (Lawyer European Parental Child Abduction). Un año mas tarde decidimos asociarnos para divulgar e informar sobre la sustracción internacional de menores, procurando que los conflictos de residencia se resuelvan antes de que uno de los progenitores cometa sustracción, o bien remediándola cuando ya ha sucedido.
Nuestra finalidad es formar a profesionales especializados, divulgando la jurisprudencia y favoreciendo la mediación, en casos de sustracción internacional de menores asi como a toda la sociedad facilitando información y recursos básicos a los que puedan acceder todos los ciudadanos.
Si queréis mas información podéis consultar nuestra web: ASIME
En esta ocasión comparto este artículo de Esther Aura Vilalta, Presidenta de IusMediare, que ha sido publicado por Lawyerpress sobre los cambios procesales que afectan a la mediación según la Ley 42/2015.
La mediación a la luz de la nueva Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
Esta Ley, que ha entrado en vigor al día siguiente de su publicación, esto es, en fecha 6 de octubre de 2015 (BOE núm. 239) incorpora pocos pero sensibles cambios procesales que afectan a la actividad mediadora y que en breve síntesis exponemos a continuación:
En primer lugar, y modificando la Ley de Enjuiciamiento Civil, otorga a las partes durante el desarrollo de la vista la posibilidad de llegar a un acuerdo, a desistir del proceso o a solicitar la homologación de lo que hubieren acordado. En este caso, el acuerdo homologado judicialmente surtirá los efectos atribuidos por la ley a la transacción judicial y podrá llevarse a efecto por los trámites previstos para la ejecución de sentencias y convenios judicialmente aprobados. Dicho acuerdo podrá impugnarse por las causas y en la forma que se prevén para la transacción judicial.
Si no hubiere todavía acuerdo pero lo desean intentar, las partes de común acuerdo podrán también solicitar la suspensión del proceso para someterse a mediación. En este caso, el tribunal examinará nuevamente la concurrencia de los requisitos de capacidad jurídica y poder de disposición de las partes o de sus representantes debidamente acreditados, que asistan al acto. Si terminara la mediación sin acuerdo, cualquiera de las partes podrá solicitar que se alce la suspensión y se señale fecha para la continuación de la vista. Si por el contrario fuese alcanzado, deberán comunicarlo al tribunal y podrán solicitar su homologación judicial tras lo cual se decretará el archivo del procedimiento (vid. art. 443 apartado1 LEC).
Por otro lado, elimina de la Ley procesal Civil la previsión de que en las audiencias previas a un juicio, comparecidas las partes, tengan éstas la oportunidad de solicitar, de mutuo acuerdo, la suspensión del proceso para someterse a arbitraje, manteniendo sin embargo la posibilidad de acudir a la mediación, medida que refuerza la apuesta del legislador por esta modalidad facilitativa de gestión y resolución de los litigios. Así se dice ahora en el artículo 415.1 que “las partes de común acuerdo podrán también solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el apartado 4 del artículo 19, para someterse a mediación. En este caso, el tribunal examinará previamente la concurrencia de los requisitos de capacidad jurídica y poder de disposición de las partes o de sus representantes debidamente acreditados, que asistan al acto”.
Finalmente, introduce en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita la posibilidad de acceder a asistencia jurídica gratuita para obtener información sobre la posibilidad de recurrir a la mediación u otros medios extrajudiciales de solución de conflictos, en los casos no prohibidos expresamente por la ley, cuando tengan por objeto evitar el conflicto procesal o analizar la viabilidad de la pretensión. Y añade que cuando se trate de víctimas de violencia de género, de terrorismo y de trata de seres humanos, así como de menores de edad y las personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental, la asistencia jurídica gratuita comprenderá asesoramiento y orientación gratuitos en el momento inmediatamente previo a la interposición de denuncia o querella.
Estas medidas pretenden introducir cambios obligados en la normativa española para adecuarla a la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, que exige que los Estados miembros deben alentar a los profesionales del Derecho a informar a sus clientes de las posibilidades que ofrece la mediación, motivo por el cual, la propia Ley española 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, vino a establecer que las Administraciones públicas competentes procurarán incluir la mediación dentro del asesoramiento y orientación gratuitos previos al proceso en la medida que ello permita reducir tanto la litigiosidad como sus costes. No obstante, como señala la exposición de motivos, la obligación de facilitar esta información no supone que deban asumirse los gastos generados en la sesión informativa a que se refiere la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.
La mediación a la luz de la nueva Ley 42/2015, de 5 de octubre.
Desde hace un par de años, una de las pruebas que más utilizamos en los procesos contenciosos son los pantallazos de whatsapp y otras redes sociales ya que nos sirven para acreditar hechos como el tipo de relación que mantienen los cónyuges, si un hijo mayor de edad trabaja, el nivel económico del otro cónyuge, etc.
La verdad es que, hasta el momento, la mayoría de los jueces aceptaban los pantallazos de whatsapp y otras redes sociales sin que el abogado o la abogada contraria pusiera reparos a ello, pero lo cierto es que existía muy poca jurisprudencia sobre la validez de dicha prueba y la forma en que debía ser aportada.
Sin embargo, nuestro Tribunal Supremo acaba de pronunciarse fijando los criterios para aceptar la fuerza probatoria de las capturas de pantalla o “pantallazos”, en los que se refleja el contenido de mensajes transmitidos en las redes sociales estableciendo como requisito indispensable que se debe realizar una prueba pericial sobre los documentos que se aporten para identificar el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de sus interlocutores y la integridad de sus contenidos.
El recurso que ha dado origen a la resolución del Tribunal Supremo es el que se ha interpuesto contra la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid de fecha 19 de noviembre de 2014 (Sentencia número 346/2014), por la que condenó a 5 años y un día de prisión a un hombre por abusos sexuales a una menor. Las pruebas aportadas para la condena eran, entre otras, los “pantallazos” de la cuenta de Tuenti de la menor, en la que esta narraba lo sucedido a un amigo. Dichos pantallazos fueron impugnados expresamente por la abogada del acusado alegando que no acreditaba la certeza sobre las fechas, por no haberse obtenido esta conversación del servidor de Tuenti y carecer esta impresión de fiabilidad, ya que podía haber sido manipulada. La Audiencia de Valladolid desestimó la impugnación ya que las personas que mantuvieron dicha conversación declararon judicialmente que la habían mantenido y en esos términos sin que ninguno de los dos hiciera referencia a que se hubiera producido ninguna manipulación en la impresión.
En la resolución del Supremo se puntualiza que la prueba de una comunicación bidireccional mediante sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con “todas las cautelas”, debido a que puede manipularse. En este sentido, afirma que “el anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo”. Por ello, acaba estableciendo que si las conversaciones se ponen en duda cuando se aportan a la causa archivos impresos, quién las aporte deberá probar que son auténticas. Y en el supuesto enjuiciado, considera que se probó la autenticidad pues la víctima puso a disposición del juez su contraseña de Tuenti para que, si se cuestionaba la autenticidad, se comprobara mediante un informe pericial. Igualmente se valora que el amigo de la víctima declaró como testigo en el juicio donde pudo ser interrogado por las acusaciones y las defensas.
Es cierto que la sentencia analizada ha sido dictada por una Sala de Lo Penal pero es perfectamente aplicable a cualquier otro tipo de proceso como, por ejemplo, el de familia…
Dentro de muy pocos días empezará el nuevo curso escolar y con ello las reiteradas consultas sobre quien debe abonar los gastos escolares (libros, material y equipamiento) del inicio de curso pues, mientras uno de los progenitores entiende que son gastos incluidos en la pensión al ser ordinarios, el otro los considera extraordinarios. Y empiezan las discusiones……..
Durante un tiempo las Audiencias Provinciales tuvieron criterios distintos, pero recientemente el Tribunal Supremo se pronunció al respecto en su Sentencia de 15 de octubre de 2014 y acabó con la controversia al considerar estos gastos como ordinarios. Los motivos alegados fueron los siguientes:
1.- Los gastos escolares causados al inicio del curso escolar son necesarios para la educación de los hijos y, por ello, están incluidos en el concepto legal de alimentos.
2.- Sin esos gastos los hijos no podrían empezar cada año su educación, por lo que son necesarios.
3.-Son periódicos, pues se repiten cada año y, por tanto, previsibles, pudiendo calcularse aproximadamente a cuanto ascenderán.
Por tanto, no pueden ser extraordinarios ya que no son imprevisibles ni puntuales.
La consecuencia es obvia: los gastos escolares del inicio del curso deben computarse cuando se fija la pensión alimenticia prorrateándose mensualmente e incluirlos en la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes.
Hace unos días cuando estábamos negociando uno de los muchos convenios que intentan cerrarse antes de las vacaciones, nos encontramos con un insospechado elemento de conflicto: el seguro del hogar de la vivienda familiar. La verdad es que parecía increíble: el padre aceptaba la guarda materna, la pensión de alimentos y el uso de la vivienda familiar a favor de la esposa pero, en cambio, se negaba en redondo a abonar el seguro de hogar, pese a ser copropietario de la vivienda.
Su negativa se basaba en que entendía que el art. 233.23 del CCat establecía la obligación de que el copropietario que tenia atribuido el uso pagara también la comunidad de propietarios ordinaria, el IBI y el seguro del hogar.
Sin embargo, esta interpretación no es correcta puesto que, si bien es cierto que el art. 233.23.2 del CCat impone al titular del uso la obligación de pagar el IBI y las cuotas ordinarios de comunidad, el seguro del hogar deberá abonarse “de conformidad con lo que establezca el titulo constitutivo””
¿Y qué quiere decir eso?: pues que deberá pagarlo quien sea el tomador del referido seguro, es decir, si son ambos deberán pagarlo por mitades pero, si solo es uno de ellos, será este quien deba abonarlo íntegramente de conformidad con la interpretación efectuada por la Sección 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la Sentencia 269/2014 de 10 de abril de 2014.
Por tanto, a la vista de dicha resolución, estaba claro que nuestra interpretación era la correcta pero, para evitar posibles futuras ejecuciones, lo incluimos expresamente en el convenio.
En esta ocasión os presento un artículo publicado por Lawyerpress en el que aparecen mis opiniones junto con las de la Magistrada Marta Sánchez y la Jueza Purificación Pujol sobre los datos publicados sobre divorcios y separaciones por el Servicio de Estadística del Consejo del Poder Judicial.
El número de demandas de disolución matrimonial iniciadas en el primer trimestre de 2015 experimentó un incremento del 3,6 % respecto al mismo periodo del año anterior, según los datos recogidos, y hechos públicos ayer, por el Servicio de Estadística del Consejo General del Poder Judicial.
Hemos querido conocer la opinión de diferentes expertas para saber realmente qué está pasando y hacia donde nos dirigimos. Purificación Pujol, doctora, jueza y escritora, también directora de Jurister Civil, único master en España que ofrece el titulo de abogado experto en sala desde la Escuela de Técnica Jurídica, Marta Sánchez, magistrada del Juzgado 28 de Familia de Madrid y Carmen Varela, socia de familia de Circulo Legal y socia de la AEAFA nos dan las claves del momento del derecho de familia.
“ Esta es una prueba fundamental de que la economía ha mejorado y que permite a cada cónyuge afrontar sus gastos de forma independiente y separarse”, comenta Purificación Pujol, cuando le comentamos el repunte de las separaciones y divorcio casi en cuatro puntos en este primer trimestre de año. De la misma manera opina la magistrada Marta Sánchez, magistrada del juzgado de familia nº 18 de Madrid y la letrada Carmen Varela, socia de Círculo Legal y miembro de la AEAFA, Asociación de Abogados de Familia. Para Sánchez “este incremento en Madrid prácticamente no se ha notado aunque es evidente que separarse es caro. Es posible que el repunte de la economía haya ayudado al incremento de esos datos”, apunta Sánchez. “Se percibe el efecto de más demandas por una mejor situación económica que permite afrontar los costes del proceso”, indica Varela.
Otro dato que conocemos tiene que ver con las demandas de mutuo acuerdo que crecen un 1,1 por cien y las contenciosas que crecen algo más sobre el 4,1 por cien: “Hay que saber asimilar la educación emocional y buscar un acuerdo incluso en la propia separación de cada uno, en lugar de apostar por una lucha conflictiva que decide un tercero, juez. Una ruptura pactada tiene un coste económico y emocional menor”; señala Pujol. Para Varela los datos están a la par en cuanto de mutuo acuerdo y contenciosa “si es contencioso el fallo se puede tener en años, sobre todo si el asunto llega a los llamados juzgados mixtos, donde la resolución es más lenta”.
Preguntamos a nuestras entrevistadas sobre el perfil del abogado de familia en la actualidad. Purificación Pujol, autora del libro “Un divorcio elegante”, Ed Grijalbo donde se dan pautas para lograr esa separación más pacífica, nos habla de un profesional con sentido común “ de sentido práctico y que debe velar por el beneficio de toda su familia no solo de su cliente. SI en esa ruptura hay hijos por medio, el interés del menor debe estar por encima de todo”, advierte.
Abogado de familia, clave en el proceso
Desde la sala de vistas Marta Sánchez señala que hay buenos abogados de familia “que además de la formación jurídica deben tener un plus para consensuar acuerdos en determinados temas. Nunca deben ser parte del conflicto”. A juicio de Carmen Varela “el abogado de familia de buscar acuerdos entre su cliente y la otra parte. No olvidemos que las partes tendrán que seguir relacionándose en el futuro, sobre todo si hay hijos por medios. Esta es una jurisdicción diferente a las demás”, aclara.
Otro dato que nos ofrece el CGPJ en este informe tiene que ver con los procedimientos de modificación de medidas en separación o divorcio. En el primer trimestre de 2015 se iniciaron 2.483 procedimientos de modificación de medidas consensuadas, un 12,7 % más que en mismo periodo del año anterior; y 8.878 procedimientos de modificación de medidas no consensuadas, un 4,1 % más. “Se ha visto que la economía da las familias ha ido a peor”, indica Pujol y eso influye en estos cambios que se piden al juzgado. También nos advierte que en función del juzgado que le toque a uno este procedimiento puede llegar hasta el Tribunal Supremo, incluso.
“Hay modificaciones que se piden por pérdida de poder adquisitivo y no se puede hacer frente a esas pensiones y al mismo tiempo también alguna de las partes reclama la custodia compartida. A este respecto los fallos del Tribunal Supremo están ayudando mucho en este tema”, aclara la magistrada Sánchez. En opinión de Varela “es lógico este incremento de modificaciones, muy superior al incremento de divorcios y separaciones. En este caso tampoco aconsejamos ir a un proceso contencioso si tu oponente tiene menos ingresos que antes”, destaca. En este caso también prefiere las modificaciones de mutuo acuerdo. “Hay que darse cuenta que en cualquier contencioso las costas pueden ser importantes si pierdes el proceso”.
Custodia compartida, a la espera de su Ley
También preguntamos a estas expertas por la custodia compartida, un elemento en el que ahora el Tribunal Supremo se posiciona más, a falta que el legislador ultima una ley sobre este asunto. “Cada vez más los jueces son más abiertos a la custodia compartida, donde padre y madre deben tener la misma relación con sus hijos. Salvo en el periodo de lactancia, creo que a partir de dos años puede cuidar a ese menor cualquier de los cónyuges. “El interés del menor es lo que contemplan los jueces a la hora de dar o no la custodia compartida”; aclara Pujol.
Por su parte, Marta Sánchez recalca que no es partidaria ni detractora de ningún régimen de custodia concreto: “En cada caso de familia hay que valorar unas circunstancias y por encima de todo el interés del menor. En los supuestos de custodia compartida que hemos acordado vemos que funcionan bien”, aclara. “La sensación que me indican compañeros de AEAFA es que se están dando más casos de custodia compartida. Ahora el Supremo hace lo que el legislador no está haciendo. Es un tema polémico del que esperamos que antes de que acabe la legislatura tengamos esa ley nacional que regule esta figura”, subraya Varela.
Con la evolución del derecho de familia a lo largo de estos años parece que aquella leyenda que señalaba que muchos fallos judiciales beneficiaban única y exclusivamente a la mujer ya es historia: “Vivimos otro momento de la sociedad y los mismos derechos tienen el padre o la madre delante de su hijo”, señala Purificación Pujol. En opinión de Marta Sánchez esa sensación es posible que se tuviera antes “ahora tenemos otro tipo de sociedad donde la capacidad de padres y madres es similar y los fallos de los jueces, por encima de todo, buscan el beneficio del menor”. Para Carmen Varela la percepción es que hay más igualdad en los fallos judiciales que antes “la sociedad está cambiando y cada vez más hay más hombres con problemas económicos lo que hace que la resolución del conflicto sea diferente”.
Las jornadas de Derecho de Familia organizadas por el Ilustre Colegio de Abogados de Murcia y Lola López Muelas se celebraron los pasados 16 y 17 de abril fueron muy novedosos y los ponentes brillantes, por lo que todos disfrutamos , debatimos y aprendimos sobre temas tan interesantes como los derechos hereditarios de los cónyuges y de los hijos, los abusos en el derecho de familia, la custodia compartida, la sustracción internacional de menores y las pensiones alimenticias durante la crisis económica.
De las ponencias podríamos extraer las siguientes conclusiones:
1º.- La importancia de que los abogados de familia tengan también conocimientos de derecho sucesorio pues, después de las crisis familiares, debe completarse nuestro asesoramiento recomendando a nuestros clientes el otorgamiento de testamentos, poderes preventivos y otros instrumentos para evitar efectos no deseados en la sucesión.
2º.- Que cada día son mas los abusos que se realizan por alguno de los progenitores (o en ocasiones por los dos) en procesos contenciosos de custodia, siendo los mayores perjudicados nuestros menores. Por eso es necesario que abogados, jueces y fiscales lo evitemos.
3º.- Que pese a que la custodia compartida siga siendo la mejor opción de parentalidad en la mayoría de los casos, en otros puede no serlo, por lo que debe huirse de criterios obligatorios de custodia que permitan analizar cada caso y determinar cual es el mejor sistema de custodia para cada uno de ellos.
4º.- Que los procesos de restitución de menores ilícitamente sustraídos se han incrementado de forma exponencial en el ultimo año, así como los procesos de divorcio y custodia en los que pueden existir competencia de juzgados de diferentes países, por lo que resulta especialmente útil conocer la figura y funciones de jueces de enlace ya que éstos pueden ayudarnos a desatascar un proceso en el que dos jueces discuten si son competentes.
5º.- Que la pensión compensatoria y la indemnización en caso de separación de bienes no se excluyen la una a la otra, sino que son perfectamente compatibles, pudiendo ser una persona acreedora de ambas.
Las jornadas se clausuraron con una Mesa redonda sobre la crisis económicas y las pensiones de alimentos en al que los Magistrados de Familia y Violencia de Murcia, Gonzalo Pueyo (Presidente de la AEAFA), Isabel Bonilla y yo expusimos como había afectado la crisis al mínimo vital de las pensiones, a la extinción o suspensión de las mismas y a la fijación de las de los hijos mayores de edad, resultando conclusiones inesperadas como el mínimo de la Audiencia de Barcelona esta entre 100€ y 150€ y la de Murcia entre 150€ y 200€.
En definitiva, de nuevo quedó claro que la realidad supera con creces la prevista hace años por el legislador, por lo que es absolutamente necesaria la reforma tantas veces anunciada, la formación continua de los abogados y su absoluta especialización, pues un derecho de familia cada día más complejo no puede regularse por normas absolutamente desfasadas.
El pasado viernes mi socio Adalberto Guerrero y yo, en representación de Circulo Legal, asistimos a las 3era. Jornada de Abogacía Virtual que la UOC y MorethanLaw organizaban. Pese a que nuestras expectativas eran altas, la calidad y diversidad de los ponentes hizo que se superaran con creces, abriéndonos los ojos y la mente a otras visiones de la profesión diferente a la nuestra.
Aunque Marti Manent (fundador de El abogado.com) afirmo de forma categórica que la mayoría de los abogados van a desaparecer, serán robots los que hagan su trabajo pues ya hay programas que predicen los resultados de un proceso o el Juzgado que seria mas favorable a nuestras pretensiones, creo sinceramente que no viviré lo suficiente para ver esta “desaparición”. Eso si, estoy absolutamente segura de que los despachos que no se adapten a la tecnología, a las redes sociales y a la necesidad de aportar valor añadido al cliente “morirán” pues los clientes, como dijo Eva Bruch, presuponen que los abogados sabemos derecho y hay que ofrecerle “más”.
Ciertamente, la forma de ejercer la abogacía ha cambiado considerablemente y en los últimos 20 años hemos pasado de redactar demandas de forma artesanal y con máquina de escribir a utilizar potentes ordenadores cuyos servidores ya no están físicamente en nuestros despachos sino en una “nube”; no nos comunicamos por carta con Procuradores y clientes sino mediante correo electrónico; el burofax (método en su día revolucionario) ha sido sustituido por sms certificados y nos hemos olvidado también de redactar largos y tediosos “Informes de situación de los expedientes” para el cliente pues éste accede a los mismos mediante apps. Por lo tanto, si no nos adaptamos a los nuevos sistemas, perderemos cuotas de mercado y nos volveremos menos “interesantes” y competitivos.
Evidentemente también ha cambiado la forma de captación de clientes: antes, y citando a Enrique Ceca, ponente en el acto, “no sabíamos como llegaban los clientes, simplemente sonaba el teléfono”. Otros, como Ramón Casanova, recordaron que la publicidad estaba prohibida para los abogados ¿Y ahora qué? En Círculo Legal lo tenemos claro: imprescindible un buen plan de marketing, blogs jurídicos, presencia en redes sociales, una buena Web y, sobretodo, no hablar tanto y escuchar mas a los clientes para detectar sus necesidades y adaptar nuestros servicios a estas.!
Innovación también fue una palabra repetida profusamente durante la jornada. De ella hablo Carlos Vicente, manifestando que “hay que sintonizar con el cliente, hablar su lenguaje, ser valiente e innovar”. Jordi Estalella manifestó que había que destruir el mito de que la innovación no era rentable porque necesitaba mucha inversión para, en realidad, descubrir que las claves se hallaban en la creatividad, estrategia y valor de lo que ofrecemos. Ahora bien la pregunta que surge es ¿innovar como único elemento de diferenciación del despacho? Mi opinión, que coincide con la de Jordi Estalella, es que no, que hay que apostar por despachos que combinen “rutina e innovación”.
Otra de las ideas expuestas por los ponentes con la que coincido plenamente es la necesidad de perder el miedo a no conocer otras ramas del derecho. Y tanto es así que hace muchos años que nuestro despacho esta formado por diversos departamentos altamente especializados en derecho civil, derecho mercantil y derecho de familia, sin que a día de hoy ninguno de los socios tengamos vergüenza en reconocer que no sabemos de otra rama del derecho que no sea la de nuestra especialidad. En mi caso, bastante tengo con saber de derecho de familia como para también conocer derecho mercantil o concursal. ¿Para que me voy a complicar si mis socios están especializados cada uno en una de estas ramas?
Por último coincido plenamente con Paula Fernández Ochoa en que, inevitablemente, los despachos deben tener presencia en redes sociales y en que es necesario tejer la red de contactos y eso conlleva dedicación online y offline. A ello añadiría que los abogados deberían dedicar tiempo y esfuerzo en construir una marca personal pues eso los puede convertir en “influencers” a los que los despachos deberían contratar.
Podría continuar intentando definir conceptos nuevos que oí por primera vez como marketing de interrupción, marketing de permiso, mass collaboration etc…
pero, sinceramente, que no estoy capacitada para hacerlo pues bastante tengo con intentar profundizar en el derecho de familia, formarme continuamente, reunirme con los clientes, preparar los juicios, diseñar un plan estratégico, hacer “brainstorming” con mis asesores de marketing, preocuparme por mi índice klout, redactar mis twetts, actualizar mi estado en Facebook y publicar un post. En eso se ha convertido el ejercicio de la profesión más dura y apasionante del mundo: la abogacía. Y no creo que la tecnología pueda suplir tanta capacidad.
Este post lo redacte para el diario juridico Lawyerpress y aquí os dejo el link para los que queráis leerlo
Es difícil ser abogada y gestionar un despacho, pero si además le añades ser madre, pareja, socia y amiga la tarea podría parecer imposible. PERO NO LO ES .
Querer es poder y conciliar una necesidad. Por ello quiero compartir en esta ocasion un artículo de Paula Fernández-Ochoa, Socia de More than Law publicado en el Blog de DONES JURISTES, dónde recoge la opinion diversas profesionales sobre la presencia de la mujer y la conciliación en los despachos de abogados.
“Management, Innovación, Marca Personal, Marketing, Low Cost, o comoditización de servicios, son conceptos que ya hemos asumido como claves en la estrategia de nuestro negocio en el sector legal.
Y así lo estamos viendo no sólo en el día a día de la abogacía con la profesionalización de los despachos, sino también en eventos de referencia como el I Congreso de la Abogacía Madrileña, el XI Congreso de la Abogacía Española o el Legal Management Forum que ha nacido con vocación de convertirse en el evento de referencia en el ámbito de la gestión del sector jurídico en España.
Y esta vocación de continuidad obedece a la conciencia del cambio de paradigma en el sector legal, “Cambio como única constante”, por la actualización y evolución que precisa.
Pero dentro de este cambio, no sólo debemos centrarnos en la tecnología, modelos innovadores de negocio o mejora de gestión como tal, sino que debemos hacer hincapié en el concepto de conciliación como equilibrio entre la dimensión profesional y la personal que revierte en beneficio de todos.
Estamos ante una creciente demanda de conciliación de la vida laboral con la personal de los abogados. Así, Lucía Lorente, Dir RRHH de Hogan Lovells España, comenta que se ha introducido el concepto del Martini Working (anytime, anyplace, anywhere), añadiendo que “debemos dar respuesta a esta tendencia, sobre todo cuando las tecnologías disponibles lo permiten, pues son los despachos quienes deben hacer el cambio de mentalidad”.
Y la flexibilidad y los planes de igualdad son claves para favorecer la conciliación. Así, firma Axiom utiliza la tecnología para reemplazar los sobrecostes de un despacho, con una estructura organizativa horizontal con los mejores abogados de grandes bufetes y empresas equipados para trabajar desde su casa o desde las oficinas del cliente. También despachos españoles como Garrigues, Uría o Gómez-Acebo han anticipado la hora de apertura del despacho y reducido jornada para mujeres durante las últimas semanas de embarazo, ofrecido medios electrónicos para conectarse desde casa o un complemento económico de las bajas por maternidad y paternidad (Fuente: Expansión, ¿Por qué hay tan pocas socias en los bufetes de abogados? Almudena Vigil). Pero la realidad es que en la mayoría de los despachos estas medidas son papel mojado o “alejan a la mujer del mundo del trabajo y le propician una desigualdad notoria frente al nivel adquisitivo del que disfruta sexo masculino”, según el II Estudio sobre la Situación de la Conciliación en España, pues están relacionadas con el derecho a reducir la jornada laboral, bajas maternales de mayor duración o excedencias por cuidado de familiar, en su mayoría solicitadas por mujeres.
La conciliación sigue siendo un techo de cristal para los puestos de responsabilidad y, como vemos, afecta principalmente a mujeres, dificultando su carrera profesional en las firmas (las mujeres suponen 60% de las nuevas incorporaciones pero sólo 99 letradas son socias de cuota en las principales firmas frente a los 754 socios hombres, según indicaba Carlos García León en Expansión “Los bufetes de abogados en España suspenden en igualdad”)
Yo creo en la diversidad como fortaleza y aunque en muchas ocasiones es cuestión de elección personal, porque el momento en que profesionalmente la mujer está a tope coincide con el de ser madre y algunas optan por quedarse en un segundo plano, no siempre es así y la sociedad tiene un papel clave para humanizar las organizaciones y que la mujer avance profesionalmente. Empresas como Mckinsey, Deutsche Bank o Goldman Sachs concluyen que la diversidad de género es rentable para las empresas y que para ello se precisa un cambio de horarios, flexibilidad con las nuevas tecnologías, mayor implicación del hombre en la familia. (Fuente Expansión, “El algoritmo que discrimina a las mujeres que buscan un empleo”) También la nueva ley catalana de horarios es un paso hacia delante, como explica Nuria Chinchilla en “Espectacular avance para la conciliación: la nueva ley catalana de horarios”.
He querido recoger en este artículo la opinión y experiencia de las siguientes profesionales del sector legal, que nos cuentan en primera persona lo que viven al respecto:
Por tanto, la conciliación (de hombres y mujeres) sin lugar a dudas, forma parte de la definición estratégica de los modelos de negocio, obviando los sistemas obsoletos de presentismo tan erróneamente implementados en los despachos de abogados. Hay que trabajar por resultados, asumiendo responsabilidades. Y con diversidad de profesionales sin carreras tan estáticas. Como dice Richard Susskind, “El sector legal debe avanzar y desde luego no ser estático. No sirve lo que ha servido en el pasado.”
Apuesto por la conciliación para la retención del talento, generación de buen clima, imagen corporativa y productividad. No es la parte soft de la estrategia. Va implícita en la esencia del management y de los modelos de negocio que van a vertebrar la nueva abogacía.”
Adjuntamos el link al artículo publicado en el blog de DONES JURISTES:
¿Cuales son las causas de extinción de la pensión compensatoria que tengo que pagar a mi ex mujer? Es una pregunta frecuente en el despacho y la contestación siempre es la misma: la pensión compensatoria finaliza por el transcurso del tiempo fijado, por encontrar un nuevo trabajo y por convivencia marital con una nueva persona. ….Pero….(insiste el cliente) ¿Cómo lo demuestro? Y yo entonces le digo: si lo sabemos pero ella lo niega necesitamos el informe de un detective.
Es muy frecuente en derecho de familia la utilizacion de dicha prueba y, de hecho, gracias a la misma recientemente hemos conseguido que un juez haya retirado la pensión compensatoria al haber demostrado el detective que convivía con su nueva pareja y daba clases particulares en su casa, pese a que ella lo negaba.
El Juzgado ha suprimido la pensión por entender que han variado sustancialmente las circunstancias que concurrían cuando se suscribió el convenio regulador por el que el esposo debía abonar a su ex esposa la cantidad de 400€ en concepto de prestación compensatoria y 500€ en concepto de pensión alimenticia por cuanto el informe del detective acreditó que “el taxi del actual compañero de la mujer permanecía muchas noches en la plaza de garaje de su vivienda”, que ésta lo presentaba a sus vecinos como su pareja y que la mujer trabajaba dando clases particulares en su domicilio. Aunque la demandada y su hermana negaron que conviviese con su pareja, que diese clases particulares y que hubiera colocado carteles ofreciéndolas, la juez se basa en el testimonio del detective que vio desde la calle a los alumnos llamar a su puerta y recogió los testimonios de padres que la habían contratado. Junto a ello, la hija común relato a su padre que su madre daba clases en casa y que “su pareja se quedaba alli muchas noches”.
Dicha sentencia es un buen ejemplo de cómo en ocasiones el trabajo de un detective resulta muy rentable para el cliente y justifica el porqué los abogados de familia siempre contamos con ellos a la hora de probar determinados hechos que, sin su trabajo, resultarían de imposible acreditación.
¿Puedo rebajar la pensión alimenticia de los hijos que tengo con mi primera mujer? He tenido un hijo con mi nueva pareja. Es una de las preguntas que más nos plantean los clientes en nuestro despacho.
La respuesta siempre ha sido la misma: no es posible disminuir la pensión alimenticia de los hijos, si ese era el único argumento para la modificación de las medidas decretadas en su día, pues cuando el progenitor no custodio decide tener un nuevo hijo, ya conoce las obligaciones alimenticias que debe afrontar. Por lo tanto, esa “modificación” no reúne los requisitos establecidos legalmente.
Dicha respuesta causaba una gran insatisfacción en aquellos padres que veían como el nacimiento de su nuevo hijo incrementaba sus gastos mensuales y que esperaban “aligerar su carga” con la disminución de los alimentos de los hijos nacidos del primer matrimonio o pareja.
Dicha posición ha sido avalada por el Tribunal Supremo que ha establecido que el nacimiento de un nuevo hijo es una variación de las circunstancias que permitiría la modificación de la pensión alimenticia de los hijos de las primera relación, pero no es suficiente por sí solo, si no que hay que tener en cuenta los ingresos del nuevo núcleo familiar (es decir, también lo que gana la nueva madre del nuevo hijo). Por lo tanto, mucho cuidado a la hora de contraer nuevas obligaciones pensando que eso puede dar lugar a la modificación de las anteriores.
Os presento un extracto de mi artículo “Derecho Colaborativo: ¿El futuro en la resolución de conflictos?” que ha sido publicado en Lawyerpress el pasado día 25 de Marzo.
El Derecho Colaborativo surge en EEUU hace 20 años cuando un abogado, cansado de acudir a los Tribunales, decidió promover un método novedoso: Intentaría llegar a un acuerdo con la otra parte y su abogado y, si no lo conseguía, renunciaría a acudir a los Tribunales.
El derecho colaborativo es un proceso que se utiliza para resolver asuntos legales basado en la negociación en equipo entre los abogados, sus clientes y otros profesionales (notarios, economistas, graduados sociales, psicólogos, pedagogos, coaches, mediadores, , terapeutas…). Todos ellos deben colaborar para alcanzar un acuerdo y es particularmente efectivo en rupturas de parejas, conflictos sucesorios, problemas mercantiles y negociaciones societarias, ya que fomenta la comunicación y preserva el vinculo, posibilitando la continuidad de la relación en el futuro.
El equipo inicia su trabajo firmando un contrato por el que los abogados se comprometen a que, en el caso de no llegar a un acuerdo, no podrán representar a sus clientes en un futuro procedimiento judicial. El resto de los miembros del equipo también se comprometen a no acudir a los Tribunales.
Las partes y sus abogados pueden hablar libremente durante estas reuniones pues existe también el compromiso firmado de que ningún documento podrá ser aportado a un posterior proceso ya que para obtener un acuerdo, es fundamental la máxima transparencia y el intercambio de información y documentación relevante. Si se necesitan otros profesionales como coachs o asesores financieros, las partes acuerdan su contratación en lugar de contratar a dos expertos rivales y las reuniones son confidenciales para garantizar una comunicación franca y eficiente.
Sin duda, creo firmemente que la práctica colaborativa cambiará la forma de resolver los conflictos convirtiéndose en una opción mas para ofrecer a nuestros clientes.
En www.lawyerpress.com encontrarás mi artículo completo. Adjuntamos link.
Los procedimientos contenciosos se han incrementado. Tengo 9 juicios en 10 días ¿Cómo es posible?
Los procedimientos contenciosos se han incrementado a pesar que desde la Administración de Justicia se está haciendo un importante esfuerzo por fomentar la mediación judicial familiar, en su intento por descolapsar los juzgados de familia. Pero a mí se me plantea la siguiente pregunta ¿Cómo es posible que, pese a potenciarse la resolución alternativa de los conflictos, los procedimientos contenciosos se hayan incrementado mas de un 60% en nuestro despacho? ¿Por qué cada vez con más frecuencia los progenitores no son capaces de alcanzar un acuerdo que les permita evitarse el trago amargo de un juicio?
Hacía años que no tenía 9 juicios en 10 días… ¿cómo es posible? Es evidente que algo falla: a veces son las madres quienes, como custodias, creen que poseen el poder absoluto para decidir sobre la educación de sus hijos ignorando por completo al padre; otras veces son los padres quienes creen que, después de varios años sin estar con sus hijos ni un solo día, pueden venir y llevárselos de vacaciones, sin tener en cuenta que, para sus hijos, se ha convertido en un extraño; otras veces resulta que ese progenitor que ha dejado durante años que los abuelos “les solucionaran la papeleta” e hicieran de “canguros gratuitos”, deciden de repente que ya no tienen porque ver a un nieto que han criado…
Y yo me pregunto ¿Dónde vamos a llegar cuando los adultos no son capaces de dejar de pensar en ellos mismos? ¿Cuándo vamos a dejar de considerar que los hijos son “míos” en lugar de nuestros? ¿No se dan cuenta que no pueden dejar el futuro de sus hijos en manos de unas personas que no les conocen y que deben decidir en dos horas lo que será su futuro? Todavía me sorprende que hayan clientes que “necesiten” un juicio para sentirse “ganadores” ¿No se dan cuenta que en una ruptura familiar jamás los hay?
Sinceramente, les recomiendo que apliquen el sentido común y regulen ustedes lo que mejor conocen y más quieren: su futuro y el de sus hijos.
El pasado martes 25 de febrero acudí al Centre d’Estudis Jurídics para conocer el programa piloto que el Centre de Mediació de la Generalitat de Catalunya implantará el próximo mes de mayo y que significará la puesta en marcha de la figura del coordinador parental.
En el referido acto de presentación se dieron unos datos para la reflexión: en España se producen 300 rupturas al día. De ellos, uno de cada diez presenta una alta conflictividad derivada del incumplimiento por parte de uno de los progenitores de la custodia o del régimen de visitas de los hijos en común.
Es evidente, por tanto, que nuestras leyes y Tribunales no están dando una resolución satisfactoria a estos casos y, por ello, los hijos menores de edad afectados por una ruptura altamente conflictiva contarán en Cataluña con el apoyo de un coordinador parental, un profesional de la mediación en el ámbito familiar que velará por el cumplimiento de las sentencias judiciales sobre custodia y régimen de visitas. Para ello, esta semana se elegirán a los 20 primeros coordinadores parentales entre los que se presenten voluntariamente al proceso de selección.
El coordinador parental ayudará a los progenitores a resolver sus discrepancias y podrá decidir sobre aspectos de la vida cotidiana que generan conflicto como las visitas, la maleta, el transporte, etc. Para ello, actuarán bajo la coordinación y supervisión de los jueces en los casos en que la sentencia judicial no haya producido el efecto pacificador que persigue y el procedimiento continúe.
Al tratarse de una prueba piloto tendrá una duración de seis meses, prorrogables por otros seis, y durante este tiempo cada uno de los coordinadores parentales se encargará de un solo caso, dada la carga de trabajo que supone.
Por ultimo indicar que varios órganos judiciales se han prestado voluntarios para este programa piloto y, entre ellos, tendrán coordinador parental los Juzgados de Familia 19 y 51 de Barcelona.
Se trata, sin duda, de una iniciativa novedosa en España que pretende minimizar el impacto emocional que las rupturas altamente conflictivas provocan en los hijos y, a la vez, disminuir los costes judiciales que aquellos suponen, por lo que si la figura tiene buen acogimiento, se pretende incorporarla en todos los procesos de divorcio con niños a nivel nacional. Por ello, habrá que estar atentos a los resultados en los próximos meses.
Después de 4 años de la entrada en vigor del Código Civil de Catalunya, les recordamos los criterios mas valorados por los Juzgados para establecer la guarda compartida en un proceso contencioso:
Es importante señalar que la mayoría de las guardas compartidas se están estableciendo por semanas alternas o dividiendo por mitad la semana, siendo excepcionales las quincenales o mensuales. También es necesario aportar un Plan de Parentalidad, documento en que el se concreta como se llevará a cabo esta guarda y en el que debe constar el lugar donde vivirán los hijos habitualmente, las tareas de las que cada padre debe responsabilizarse, la forma en la que hacer los cambios de guarda, el régimen de relación y comunicación de los hijos con el progenitor que no los tenga con él, el régimen de estancias durante las vacaciones, el tipo de educación y la forma de tomar las decisiones relativas al cambio de domicilio y otras cuestiones importantes para los hijos.
La tutela, la curatela y el defensor judicial. ¿Qué son y para qué sirven?
Nuestra legislación prevé la protección de las personas incapacitadas y los menores no sujetos a patria potestad (pensemos en aquellos casos en los que, por ejemplo, los padres han fallecido en una accidente de tráfico) mediante tres instituciones que tienen por objeto protegerlos en la esfera personal y patrimonial: la tutela, la curatela y el defensor judicial.
Es recomendable solicitar una tutela en los casos de menores no emancipados , incapaces, personas sometidas a patria potestad prorrogada (por ejemplo, personas con síndrome de down), y menores en situación de desamparo (abandonados por sus padres). El Juez nombrara un tutor que tiene la obligación de educar al tutelado y administrar su patrimonio. Pese a que el tutor ostenta su representación, necesitará autorización judicial para determinados actos como, por ejemplo, hipotecar o vender sus bienes, solicitar el ingreso en un centro psiquiátrico o de educación especial, solicitar préstamos, etc…. La ley determina que el tutor será preferentemente el cónyuge, padres y personas designados en los testamentos de éstos.
Si nos hallamos ante un menor emancipado que no tiene progenitores, ante los declarados incapaces para administrar sus bienes (pródigos) y los afectados por una incapacidad leve, es recomendable una curatela, pues el curador solamente complementa la capacidad de éstos para determinados actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido (normalmente para administrar su dinero o patrimonio).
El nombramiento de tutor o curador se pide por los trámites del procedimiento de jurisdicción voluntaria, en el que se debe acreditar las circunstancias por las que se solicita la tutela o la curatela.
Normalmente los familiares no saben qué figura de protección solicitar, lo que es lógico, pues debe ser el abogado de familia quien le asesore en función de las capacidades que conserve el presunto incapaz pues, aunque puedan parecer dos figuras similares, en realidad son absolutamente diferentes.
Resulta sorprendente que, pese a la complejidad de la situación a valorar, el proyecto de Ley de Jurisdicción voluntaria contemple que no sea preceptivo ni el abogado ni el procurador, lo que significa una falta de seguridad jurídica que, por el bien del presunto incapaz, esperemos que se rectifique en el texto definitivo.
El progresivo aumento de la esperanza de vida ha comportado un incremento notable de enfermedades vasculares, deterioros cognitivos y demencias seniles convirtiendo a nuestros mayores en un colectivo muy vulnerable.
Imaginemos, por ejemplo, el siguiente supuesto: nuestro padre sufre un ictus que lo deja incapacitado ¿Podríamos entonces disponer de sus ahorros para procurarle una mejor atención médica? ¿Podríamos hipotecar su vivienda para obtener el dinero necesario para atender sus necesidades? La respuesta a ambas preguntas seria que NO ya que, para poder hacerlo, deberíamos instar previamente un procedimiento judicial de incapacidad que nos declarase sus tutores. ¿Y cuál es el problema? Que el tiempo medio de resolución es de 1 año.
Sin embargo, existen mecanismos legales para garantizar que se cumpla la voluntad de una persona que en un futuro no pudiera manifestarla. Los más conocidos son los poderes preventivos, la autotutela y el testamento vital. Veamos en qué consisten:
La diferencia más importante entre estas figuras son las siguientes:
Está claro, por tanto, que si queremos proteger a nuestros mayores e, incluso, a nosotros mismos, es conveniente acudir a un abogado de familia especializado para que nos ayude a otorgar todos estos documentos que, en un futuro, nos ayudaran sobremanera para atender a nuestros progenitores. Y ¿Cuál es el momento ideal para otorgarlo? Pues lo antes posible y, por supuesto, antes de que aparezcan síntomas de deterioro cognitivo pues, en este caso, ya será tarde para adoptar medida de protección alguna pues ES NECESARIO QUE EL OTORGANTE TENGA PLENA CAPACIDAD.
Muchas veces el progenitor no custodio no sabe como actuar en caso de incumplimiento del régimen de visitas y se pregunta ¿debo denunciar o no? Si decide denunciar y va a una comisaría en ocasiones se encuentra con que, erróneamente, le indican que eso no es denunciable, que interponga el correspondiente procedimiento civil, por lo que los sufridos no custodios regresan a su casa sin sus hijos y sin denuncia.
En el caso de incumplimiento del régimen de visitas ¿Cual es la actuación correcta? ¿Qué tengo que hacer? ¿Cómo demostrar el incumplimiento? Aquí van unas premisas básicas:
1.- Si uno prevé problemas en la entrega de los niños, es bueno acudir siempre con la sentencia y acompañado por un familiar o un amigo que, de ser necesario, luego pueda testificar.
2.- Si llama varias veces al timbre y no contestan, hay que llamar a algún vecino y preguntarles si los ha visto o están en casa. A continuación llamarles por teléfono o enviar un sms o whatsapp reclamando la entrega.
3.-Si contestan que no van a bajar “porque los niños no quieren”, hay que llamar a la Policía en ese momento explicándoles el problema e intentar que vengan para realizar la entrega ya que en pueblos o ciudades pequeñas, suelen intentar “mediar” entre los progenitores.
4.- Si a pesar de efectuar todos los pasos anteriores no se consigue la entrega, hay que acudir a una comisaría a interponer la correspondiente denuncia. Si estos “recomendaran” no denunciar o hacerlo en el Juzgado, insistir alegando que se trata de un incumplimiento de una resolución judicial y que su abogado le ha dicho que deben admitirla. Si aun así no quieren recoger la denuncia, hay que interponerla en el Juzgado de Guardia.
5.- Hay que pedir siempre una copia de la denuncia y, con esa copia, tramitar la correspondiente ejecución de sentencia.
Espero que estos 5 puntos ayuden a alguien a tener las cosas un poco mas claras.
Una de las preguntas que los clientes plantean más habitualmente a nuestro departamento de familia es la cantidad que va a tener que pagar en concepto de pensión alimenticia para sus hijos.
¿Cómo calcular la pensión alimenticia? ¿Cómo la calculan los jueces?
La respuesta no es sencilla pues, a diferencia de las legislaciones de otros países como, por ejemplo, Reino Unido, no tenemos porcentajes ni cantidades fijas.; si es cierto que existen las tablas California y las mas recientes tablas del Consejo General del Poder Judicial pero, ni son de obligatoria aplicación ni sirven como computo para negociar el importe de la pensión, ya que están sometidas a múltiples variantes.
¿Cómo podemos saber entonces si lo que nos pide el otro progenitor como pensión de los hijos es poco o mucho? Pues bien, cuando llevas años de especialización en el derecho de familia ( y en nuestro despacho ya son mas de dos décadas) el calculo es relativamente sencillo e intentare explicarlo de la forma mas simple posible.
Lo primero que debemos hacer para calcular la pensión alimenticia es sumar el salario neto de cada uno de los progenitores y sobre el total obtenido aplicaremos una simple regla de tres que nos llevara a determinar los porcentajes que cada uno de los progenitores debe pagar de los gastos de los hijos.
A continuación calcularemos los gastos de los hijos incluyendo colegios, libros, material, casal de verano, colonias, actividades extraescolares, alimentación, ropa y una parte proporcional de vivienda (hipoteca o alquiler que paga el custodio) y suministros. Así obtendremos el importe total de los gastos del hijo y, sobre éste, aplicaremos los porcentajes resultantes de la regla de tres calculada anteriormente sobre los salarios netos de sus padres.
Tras haber fijado el importe total de los gastos del hijos y el porcentaje que, sobre los mismos, corresponde a cada uno de los progenitores, del salario neto del progenitor no custodio descontaremos los siguientes gastos: la cantidad que deba abonar de la hipoteca de la vivienda familiar en la que reside el otro progenitor y los hijos comunes, el coste mensual de su nueva vivienda y la pensión alimenticia que, según el calculo explicado anteriormente, le corresponde pagar, con lo que obtendremos la cantidad liquida que le restara.
Después calcularemos la situación en la que quedara el custodio y, para ello, computaremos sus ingresos netos mas la hipotética pensión alimenticia que percibirá del no custodio restando los gastos de los hijos que deberá satisfacer, con lo que obtendremos la cantidad liquida que le queda.
Si, tras efectuar las operaciones aritméticas relatadas, la situación económica resultante entre uno y otro progenitor es muy dispar, entonces deberemos “retocar” la pensión alimenticia establecida hasta conseguir un mayor “equilibrio” entre las partes. A priori, calcular de este modo la pensión alimenticia puede parecer muy complejo pero, si intentan hacerlo, podrán comprobar que, en realidad, no lo es y que, sorprendentemente, la cantidad resultante permite satisfacer los gastos de los hijos comunes dejando a ambos progenitores en una situación económica bastante equilibrada, lo que no es fácil tras una ruptura familia.
Varias sentencias en el ultimo año han establecido que el dictamen psicosocial de especialistas no es propiamente una prueba pericial, sino un medio a disposición de los tribunales para conocer circunstancias o hechos relevantes para la decisión sobre la custodia, para saber cuál es la opinión de los hijos en los temas que les afectan, o para poder analizar adecuadamente el material probatorio en relación con las cuestiones de parentalidad, indagando en su caso en el ámbito escolar en el que los menores están insertos, en los antecedentes de los servicios sociales, o en las intervenciones de apoyo a la adaptación de los menores a las situaciones de separación de sus padres en ejecución de las resoluciones sobre custodia y visitas. Ello en la práctica significa que, aunque las partes lo propongan, su práctica depende exclusivamente de que el Juez que lleva el asunto considere oportuno y necesario ordenar tal intervención “en interés del menor” .
Estas sentencias me preocupan. ¿Por qué? Pues bien, porque si ya muchos juzgados no aceptan la pericial de parte y además ahora el juez decide no practicar el SATAF ¿Qué nos queda para valorar que sistema de custodia será mejor para el menor?
Otra inquietud: si el informe del SATAF no es un peritaje, los autores del mismo no están sujetos a las obligaciones y responsabilidades de los peritos y, por tanto, no es necesaria su comparecencia ni la ratificación y aclaración de sus informes. ¿Qué riesgo veo en ello? que se une a los autos como prueba documental sin que podamos interrogar en juicio a sus autores vulnerándose así de forma flagrante los principios de contradicción e inmediación.
Estas resoluciones son contrarias a otras que consideran que se trata de una prueba pericial, estableciendo que “… las facultades para intervenir en el procedimiento sólo las tienen el demandante y el demandado, así como el Ministerio Fiscal, en la medida que se ventilen intereses y derechos que afecten a menores, desvalidos, incapaces, etc., o se discutan cuestiones de interés y orden público, de suerte que la actuación del Psicólogo no tiene otro encaje que no sea el de la prueba pericial en la medida que sea preciso recabar conocimientos científicos o prácticos , y en los términos prevenidos en el art. 610, y articulándose a través de los trámites establecidos en los arts. 612 y siguientes de la Ley Procesal, y traída tal prueba a instancia de parte, o de oficio por el Juez, previa resolución que la justifique, por lo que mal se explica entonces su entrada en el proceso y su participación en concretos actos procesales como no sea por las vías procesales y normativas antes indicadas”.
Por tanto, el debate está servido y tendremos que esperar a ver su evolución jurisprudencial para poder clarificar si es una prueba pericial o no. Mientras tanto, a seguir luchando…
Hoy es el Día Europeo de la Mediación y, como no podría ser de otra manera, quiero hacer mi pequeña aportación para divulgar esta forma alternativa de resolución de conflictos por el que, desde Círculo Legal, apostamos sin ningún género de dudas, pues hemos podido comprobar los excelentes resultados de la misma.
Tipos de mediación hay tantos como conflictos: de consumo, mercantil, laboral, comunitaria, sanitaria, escolar etc.…pero yo únicamente quiero centrarme en la que, por mi especialización en derecho de familia, conozco: LA MEDIACION FAMILIAR.
Posiblemente usted ha oído hablar de la mediación familiar pero ¿sabe exactamente qué es? Si no lo sabe, estas son sus características esenciales:
1.-La mediación es un procedimiento por el que las personas que tienen un conflicto (ya sea por su divorcio, por la custodia, por los gastos extraordinarios, por el cuidado de un familiar anciano, por una conflictiva relación con su hijo adolescente, etc.…) obtienen por si mismas, pero con la ayuda del mediador/a, su propia solución al mismo.
2.-Es un procedimiento absolutamente voluntario, por lo que cualquiera de las partes puede abandonarlo si lo desea.
3.-Es un procedimiento confidencial: el mediador jamás podrá desvelar (ni siquiera a un juez) el contenido de las sesiones de mediación
4.-Existe mediación pública (gratuita) y privada (precio medio aproximado entre 120€ y 200€ por sesión) y la duración de la misma suele ser una media de 8 sesiones, por lo que es muchísimo mas económico que un procedimiento judicial.
5.-En el mismo se pueden adoptar acuerdos totales o parciales que, después, son ratificados judicialmente.
Existen otras muchas características pero, sobretodo, me gustaría reseñar que, cuando nos hayamos ante conflictos familiares en los que las partes deben continuar relacionándose porque tienen un hijo o un anciano en común, he comprobado como mediadora que, tras resolver el conflicto, la relación queda mucho mas preservada lo que facilita enormemente la parentalidad.
Por ello no podemos dejar de intentar, acudir a la mediación para resolver nuestros conflictos familiares pues ¿quién mejor que las partes para hallar la solución a sus problemas?
A pesar de que, debido al incremento de divorcios en nuestro país, cada vez más personas pagan una pensión alimenticia a favor de sus hijos, continúan sorprendiéndose cuando, en nuestro despacho, les informamos que ésta no finaliza cuando sus hijos cumplan 18 años. Del mismo modo también quien la recibe por tener a cargo a sus hijos muestra su satisfacción porque la misma se prorrogue más allá de dicha edad. El motivo de la sorpresa (positiva para unos y negativa para los otros) es que continúa siendo generalizada la creencia de que cesa la obligación de pagar alimentos a los hijos con la mayoría de edad de éstos. PERO NO ES ASI.
Nuestro ordenamiento jurídico no establece ninguna edad a partir de la cual se extinga automáticamente la pensión alimenticia sino que simplemente indica que será “hasta su independencia económica”. Obviamente dicha expresión es muy ambigua y la pregunta que surge a continuación es ¿Cuándo podemos considerar que son independientes económicamente? La mayoría de Juzgados coinciden: cuando los hijos se hayan incorporado al mercado laboral.
Ahora bien, en el contexto económico actual es difícil determinar en que momento se produce dicha incorporación ya que el mercado laboral es inestable, temporal y con escasa remuneración y, por tanto, difícilmente será suficiente para que puedan vivir de forma independiente ¿deberemos entonces pagar indefinidamente la pensión? LA RESPUESTA ES NO. La mayoría de los tribunales entienden que dejara de abonarse cuando el hijo ya haya demostrado que está en disposición de procurarse por si mismo medios de vida. Es decir, habrá periodos en los que trabaje y otros en los que perciba el desempleo e, incluso, algunos en los que no tenga ningún tipo de ingresos, pero si no estudia y ya ha desarrollado algún tipo de trabajo anteriormente, ya será causa suficiente de extinción de la pensión.
Y quizás se pregunten ¿qué pasa con nuestra generación “nini”?. Pues bien, la obligación alimenticia que tienen los padres frente a sus hijos esta condicionada a que la falta de recursos económicos por parte del hijo no provenga de una causa imputable al mismo por lo que, cuando el hijo no quiere estudiar ni buscar trabajo la pensión debe extinguirse. Generalmente cuando estas situaciones llegan a los juzgados, estos suelen establecer que el padre continúe pagando la pensión durante un breve espacio de tiempo (normalmente 1 año) transcurrido el cual la pensión se extingue.
En esta ocasión quiero compartir con vosotros un interesante artículo de mi socia Arantxa Goenaga publicado en su blog de Derecho de la propiedad sobre el divorcio de un matrimonio que vive en un piso propiedad de los padres.
¿Qué sucede cuando tu hijo se divorcia y el matrimonio vive en un piso de tu propiedad?
En muchas ocasiones nos encontramos que los padres ceden a sus hijos y sus parejas una vivienda para que puedan iniciar su vida en común. El problema siempre surge cuando existe una crisis matrimonial y en el procedimiento de divorcio, concretamente en el convenio de divorcio o en la sentencia, se adjudica dicha vivienda como domicilio al otro.
¿Qué hacen los propietarios? ¿Se ven obligados a mantener dicha situación o pueden poner fin a la misma?
Se trata de una situación muy polémica, que ha sido muy discutida porque ni los juzgados ni la doctrina se ponían de acuerdo en que situación nos encontrábamos. Algunos tribunales entendían que estábamos ante un comodato y otros que estábamos ante un precario con la consiguiente diferenciación en el procedimiento y tipo de demanda.
Recientemente, el Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de octubre de 2014 ha querido zanjar esta cuestión y fijar como calificar esta situación y el procedimiento a seguir. Entiende que estamos ante un precario.
En dicha sentencia el Alto Tribunal afirma que “la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo para su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial”.
Una situación diferente y más compleja sería cuando el nudo propietario es el esposo, usufructuaria la madre de éste y el uso de la vivienda se ha atribuido a la esposa. En este caso que es diferente a los anteriores porque el propietario de la nuda propiedad es uno de los cónyuges pueden llevar a considerar que hay un comodato o préstamo de uso aceptado y consentido y descartar el precario pero, según afirma el Tribunal Supremo, no es el caso habitual.
Mi pareja y yo somos de distintos países. ¿Cuál es la ley aplicable al divorcio de parejas de distintos países? ¿Hay algo que podamos hacer para evitar el conflicto de leyes en caso de divorcio?
Cada vez es más frecuente leer en la prensa los conflictos que se producen cuando un matrimonio con “elemento internacional” se divorcia. Quizás alguno de ustedes no sabe a que nos estamos refiriendo con dicha expresión; pues bien, son aquellos supuestos en los que el matrimonio esta formado por cónyuges de diferentes nacionalidades. Quizás poniendo un ejemplo se nos haga más fácil: si yo me caso con un francés, nos vamos a vivir a Alemania y 3 años después me divorcio, ¿qué ley se aplicara? ¿La alemana? ¿La española? ¿O quizás la francesa?
Antes de que entrara en vigor el Reglamento Europeo, la respuesta era relativamente sencilla: el art. 107 del CC establecía que “La separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda; a falta de nacionalidad común, por la ley de la residencia habitual común del matrimonio en dicho momento y, en defecto de ésta, por la ley de la última residencia habitual común del matrimonio si uno de los cónyuges aún reside habitualmente en dicho Estado.”
Sin embargo desde el 21 de junio del 2012 existe la posibilidad de que los cónyuges puedan elegir la ley que será aplicable a su separación o divorcio siempre que sea una de las siguientes leyes:
La elección de la ley aplicable debe efectuarse en capitulaciones matrimoniales o, en Cataluña, en la escritura publica que recoja los acuerdos en previsión de la ruptura matrimonial y mi recomendación es que se otorguen SIEMPRE pero, especialmente, cuando los cónyuges son de diferentes países europeos o siendo de la misma nacionalidad vayan a establecer su residencia habitual en otro país porque al menos de este modo podrán convenir la Ley que desean aplicar en caso de ruptura.
El pasado 14 de octubre de 2014 la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia en la que establece como doctrina jurisprudencial que “la obligación de pagar alimentos a los hijos menores no se extingue por el solo hecho de haber ingresado en prisión el progenitor que debe prestarlos si al tiempo no se acredita la falta de ingresos o de recursos para poder hacerlos efectivos”.
El ponente de dicha sentencia ha sido el magistrado José Antonio Seijas Quintano. La resolución tiene su origen en la solicitud de un padre para que se le suspendiera la obligación de pagar la pensión alimenticia durante el periodo de abril de 2008 a febrero de 2012 que estuvo ingresado en prisión. Si bien la sentencia de primera instancia había rechazado tal pretensión, la Audiencia Provincial de Jaén la estimó parcialmente y acordó suspender el pago de la pensión de 300€ mensuales durante el tiempo que el padre estuvo en prisión, lo que motivó que la madre interpusiera recurso de casación contra dicha sentencia.
La posibilidad de suspender temporalmente la obligación de pagar la pensión de alimentos por el progenitor que debe abonarla venía siendo una cuestión controvertida, puesto que las Audiencias Provinciales se habían pronunciado de diferente forma creando, de este modo, una cierta inseguridad jurídica que el Tribual Supremo ha querido zanjar con esta sentencia. No podemos olvidar la importancia de tener criterios claros con respecto a la obligación de alimentos al ser una de las obligaciones de mayor contenido ético de nuestro Código Civil y, por dicho motivo, se le ha querido dotar de una especial protección, imponiendo a los progenitores un esfuerzo para abonarla pues ¿acaso si no estuvieran divorciados no harían todos los esfuerzos posibles por alimentar a sus hijos?
La verdad es que la mayoría de nuestras Audiencias optaban por la suspensión de la obligación al entender que el ingreso en prisión mermaba la capacidad de pago del alimentante mientras permanece en ella. Como ejemplos de sentencias en las que se acordaba la misma, podríamos citar las siguientes: Audiencia Provincial de Madrid de 26 de junio de 2008, Audiencia Provincial de A Coruña de 21 de julio de 2006 y Audiencia Provincial de Tarragona de 30 de julio de 2003. Frente a ellas, otras sentencias como la Audiencia Provincial de Tarragona de 8 de febrero de 2008 desestimaban la petición de suspensión, entendiendo que de ningún modo podía proceder la suspensión.
Pues bien, esta controversia ha quedado zanjada al establecer el Tribunal Supremo en dicha resolución que la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos, sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges o de “las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento”, según el artículo 93 del Código Civil. Es decir, no es necesaria, según la sentencia, una liquidez dineraria inmediata para hacer frente al pago de la pensión, sino que es posible responder con el patrimonio personal siempre que su fortuna no se hubiese reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus necesidades y las de su familia. El Tribunal Supremo afirma que “ningún alimento se puede suspender por el simple hecho de haber ingresado en prisión el progenitor alimentante, gravando a la madre de los menores con la obligación de soportarlos en exclusiva, cuando no se acredita la falta de ingresos o de recursos” pues entonces, y no ahora, el alimentista pudo solicitar la modificación de la obligación alegando un cambio de las circunstancias, lo que no hizo.
Por lo tanto, esta sentencia refuerza de nuevo la tendencia de nuestro Tribunal Supremo de proteger el interés superior del menor, de tal manera que si existe patrimonio del obligado al pago deberá atender con el mismo la pensión alimenticia pese a que sus ingresos no sean suficientes, acabando con el abuso de algún progenitor que, pese a tener un ingente patrimonio, pretendía la suspensión o reducción de la pensión alimenticia porque sus ingresos mensuales habían bajado.
Este artículo ha sido publicado en la revista jurídica Legal Today.
En un contexto de crisis económica como el que desde hace algunos años vivimos en España, cada vez es mas habitual la interposición de demandas de ejecución en las que un progenitor reclama al otro el pago de determinados gastos extraordinarios y éste se opone manifestando que no los aceptó y que no estaba de acuerdo. De este modo se inicia el conflicto.
Para que ninguno de ellos incurra en error, es necesario saber que los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc… no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo por su condición de necesarios ya que es suficiente con que se comuniquen al otro progenitor, debiendose costear por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución. Ello no impide que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien lo paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori para evitar que en el posterior procedimiento judicial puedan considerarse no necesarios. De hecho, es aconsejable hacerlo.
Los gastos no necesarios como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren acuerdo entre los progenitores que debe incluir también la proporción en que el mismo se pagará. En caso de que dicho acuerdo no exista, puede ser autorizado por decisión judicial si uno de los dos progenitores lo solicita.
Finalmente, los gastos escolares (incluidos libros, material, salidas programadas etc…) son ordinarios y están incluidos en la pensión alimenticia, por lo que no deben pactarse ni pagarse como extraordinarios.
Esperamos que esta sencilla diferenciación entre gastos ordinarios, extraordinarios, escolares y extraescolares sirva para que los progenitores tengan claro como deben actuar y, de ese modo, se puedan evitar posteriores ejecuciones.
En menos de un mes empieza el periodo de vacaciones escolares de Navidad y en el despacho ya empezamos a tener las primeras consultas relacionadas con dudas o conflictos entre los progenitores que interpretan de forma distinta su sentencia.
Si el reparto vacacional ha sido establecido de forma detallada ( es decir, indicando día y hora que empieza y finaliza así como el de los intercambios) los progenitores tendrán claros sus derechos y obligaciones y, por tanto, no existirá conflicto alguno.
Ahora bien, en muchos convenios o sentencias únicamente se hace constar que “las vacaciones de navidad se repartirán por mitades entre ambos progenitores” , sin mas. ¿Qué hemos de hacer en ese caso?
Varios puntos a tener en cuenta:
1.- Las vacaciones de Navidad siempre son las vacaciones escolares de los niños y este año comprenden desde el 23 de diciembre, último día lectivo, hasta el día 8 de enero, día en el que empiezan las clases.
2.- A un progenitor le corresponderá (si no se establece otra cosa en la resolución judicial) desde el 23 a la salida del colegio hasta el día 30 a la hora establecida en la sentencia o convenio y al otro desde el 30 hasta el 8 de enero.
3.- Normalmente está distribución de vacaciones se suele hacer de forma alterna entre los padres, de tal forma que los años pares corresponde a uno la primera mitad y la segunda en los años impares.
4.- Que pese a que en la sentencia se establezca una distribución concreta, los progenitores pueden cambiarla de mutuo acuerdo, siendo recomendable en estos casos que, al menos, exista un correo electrónico o whatsapp en la que se refleje el cambio acordado.
5.- Que lo recomendable seria conseguir que los hijos disfrutaran de todas las fiestas familiares de sus progenitores y sus respectivas familias extensas de tal modo que si, por ejemplo, a la madre le corresponde estar con los niños en nochebuena pero ella no lo celebra y, en cambio, la familia extensa paterna sí lo hace, para proteger el “interés superior de sus hijos” debería ser generosa y dejar que esa noche la celebren siempre con el padre. Del mismo modo si, por ejemplo, los hijos están con el padre y éste no celebra año nuevo y la madre si, debería fijarse que cada año nuevo los peques estuvieran con la madre.
Esperamos que con estas aclaraciones y consejos los progenitores aparquen sus diferencias durante el periodo navideño y permitan que sus hijos pueden celebrar y disfrutar con ambos.
Como sin duda sabrán por los últimos casos mediáticos, la gestación subrogada no es legal en España pues la Ley de Reproducción Asistida declara nulo el contrato suscrito con una mujer para que geste un niño a cuya filiación renunciará a favor de los contratantes, medie o no compensación económica. A pesar de ello, en los ultimos años se ha incrementado mucho la demanda por parte de personas con problemas de esterilidad, fertilidad y parejas de gays y lesbianas, que contratan esta técnica en países extranjeros como EEUU, Ucrania, México y Rusia donde la gestacion subrogada es legal.
Desde hace años el dilema que se plantea es el siguiente: si la maternidad subrogada en España es ilegal pero los españoles se están yendo a otros países paral ser padres por esta vía ¿ cómo registrar a esos niños en España para que tengan los mismos derechos que el resto de españoles?
En octubre 2010 el Ministerio de Justicia dictó una instrucción interna a todos los registros para establecer ciertas garantías ante el aumento de esta técnica en países como India y Ucrania dónde no media una resolución judicial, acordándose que los niños pudieran ser inscritos como españoles siempre que el contrato fuese ratificado por sentencia judicial en el país de nacimiento del niño. Sin embargo en febrero del 2014 esta solución cambió, ya que el Tribunal Supremo dicto una sentencia por la que acordaba que los bebes fruto de la gestación subrogada no podían inscribirse en el Registro Civil, dejando a los padres subrogados como única posibilidad que uno de los dos inscribiera al niño y el otro lo adoptara.
Ante el clamor y rechazo social que ha provocado dicha Sentencia, el pasado 13 de junio el Gobierno aprobó una modificación legal que sí que permitía la inscripción de los menores, pero dicha modificación sigue sin ser del agrado de las familias ya que supone pasar por un procedimiento judicial de exequátur (el reconocimiento en España de una sentencia extranjera) antes de la inscripción, que hace que el proceso se alargue y se complique. Por ello, el pasado 21 de Octubre por unanimidad el Senado ha aprobado una moción que insta al gobierno a adoptar las medidas legislativas que sean necesarias para que se permita inscribir en el Registro Civil la filiación de los niños nacidos por gestacion subrogada en paises donde la práctica es legal, lo que nos alegra profundamente ya que, estemos a favor o en contra de la gestación subrogada, lo cierto es que los niños han nacido y tienen que tener los mismos derechos que cualquier otro español.
En esta ocasión comparto en mi blog un extracto del artículo que me publicó Lawyerpress el pasado día 1 de Septiembre sobre las diferencias existentes entre el traslado licito y la sustracción de un menor.
Me planteé escribir este artículo debido a que en el despacho nos encontramos cada vez con más frecuencia procedimientos que tienen como objeto los traslados internacionales de los hijos de padres divorciados, traslados sobre los que, difícilmente, se logra un consenso entre los dos progenitores.
Desde la STS de 26 de Octubre 2012 existe prácticamente unanimidad acerca de que para proceder al cambio de domicilio de un menor es necesario el acuerdo de ambos progenitores o, en su defecto, decisión judicial, sin que se pueda adoptar unilateralmente por el progenitor custodio al ser una facultad integrada en el contenido de la patria potestad.
En el referido articulo explico cual es el procedimiento a seguir en el caso que el no custodio se oponga al traslado del menor y aconsejo interponer un procedimiento de modificación de medidas ya que el traslado provocará que se tenga que modificar el régimen de visitas del no custodio para adecuarlo a la distancia con el nuevo domicilio. Asimismo, en base a mi experiencia en este tipo de casos, señalo que la solicitud de autorización previa al traslado incrementa muchísimo las posibilidades de que el traslado lícito se conceda.
Para hacer mas fácil su comprensión para los que no son juristas, pongo un ejemplo de un argentino casado con una española que tienen un hijo nacido en España y que viven aquí y posteriormente se trasladan a vivir a Argentina. La madre viene de vacaciones con el hijo a Barcelona y la madre sin el consentimiento del padre decide no regresar a Argentina porque quiere divorciarse y vivir con su hijo en España. El padre solicita la restitución de su hijo a Argentina a través del Convenio de la Haya.
Si queréis leerlo, en el siguiente link tenéis el artículo completo.
http://www.lawyerpress.com/news/2014_08/0109_14_008.html, aconsejando, sin lugar a dudas, que acudamos a abogados especializados en derecho internacional de familia ante conflictos transnacionales.
El Derecho Colaborativo es un método alternativo de resolución de conflictos que se ha empezado a introducir con fuerza en nuestro país como otra forma de ejercer la abogacía pero, sobre todo, como una nueva manera de entender la defensa jurídica y la solución de desavenencias y problemas abaratando costes y evitando las incertidumbres de los tribunales justicia.
La práctica colaborativa se basa en la negociación en equipo entre los abogados, los clientes y otros profesionales (economistas, psicólogos, pedagogos,…) que puedan necesitarse y ayudar para alcanzar un acuerdo satisfactorio para las partes.
En el proceso colaborativo las partes son partícipes y protagonistas de la búsqueda y adopción de soluciones. Para ello, deben respetar la confidencialidad del proceso y se requiere la máxima transparencia e intercambio de información relevante.
A diferencia de la mediación, el abogado colaborativo no es imparcial sino que el cliente se siente representado y apoyado por él, si bien su trabajo se dirige siempre a encontrar y ofrecer al cliente y a la otra parte soluciones que les permitan llegar a un acuerdo y evitar el riesgo de un procedimiento judicial o arbitral.
Los abogados colaborativos y el resto de participantes se han de comprometer, a que en el caso de no llegar a un acuerdo satisfactorio, renunciarán voluntariamente a no representar a sus clientes en los Tribunales, así como a mantener en estricto secreto las conversaciones y datos intercambiados.
El derecho colaborativo es aplicable cualquier área del derecho y especialmente al derecho de familia, derecho mercantil, derecho laboral, sucesiones y derecho civil.
Por eso, desde IusMediare, hemos organizado junto con la Universidad Carlos III de Madrid un curso de Derecho Colaborativo para que los abogados que lo deseen puedan conocer la practica colaborativa y obtener el correspondiente certificado.
Adjunto el link con toda la información del curso. Yo, por supuesto, acudire ya que creo firmemente que la abogacia colaborativa es el futuro.
¿ os animáis a ser colaborativos? .
El Punt AVUI ha publicado un artículo en el que se recoge mi opinión sobre la Justicia Terapéutica.
A raíz de mi participación como ponente en la I Jornada de Justicia Terapéutica organizada por el Centre d’Estudis Jurídics del Departament de Justicia de la Generalitat de Catalunya el pasado mes de junio, El Punt AVUI recoge ahora su opinión sobre una justicia que apuesta por la mediación, la reparación del daño y por otras iniciativas que tienen como objetivo dar una mejor atención a las personas ya que los juzgados no son la solución a todo conflicto.
Como abogada de familia y mediadora, apuesto por la implementación de la Justicia Terapéutica entre los letrados. ¿Y como podríamos hacerlo? Pues, por ejemplo, redactando “demandas asépticas” pues no podemos olvidar que, en los procedimientos de familia, después de la sentencia los progenitores deben seguir relacionándose por el bien de los hijos.
A continuación adjunto el articulo en el que también se recogen las opiniones de otros profesionales como la perito Dª Mila Arch o la Magistrada Ilma. Sra. Mercè Caso Decana de los Juzgados de Barcelona.
El juzgado de primera Instancia N.11 de Gijón ha dictado una sentencia por la que establece la obligación de abonar una pensión de 250 euros mensuales a los cuatro abuelos de una menor, distribuida en 115 euros por los abuelos maternos y 135 euros por los abuelos paternos, por ausencia de medios económicos de sus padres, separados y en situación de desempleo.
Según consta en los antecedentes de la sentencia, la madre de la menor demandó a los abuelos maternos y paternos alegando que carecía de recursos pues estaba en situación de incapacidad permanente por la que únicamente percibía poco mas de 400€ mensuales y el impago por parte del padre de la menor de la pensión de alimentos que se había establecido en el Convenio Regulador, ya que también el padre carecía de recursos económicos y se había declarado judicialmente su insolvencia.
En su escrito de demanda la madre demostró los medios económicos de los cuatro abuelos, el incremento de las necesidades de la menor y la disminución de sus medios económicos con respecto a la resolución del año 2006, para solicitar al juzgado:
– que los abuelos paternos pagaran 345 euros mensuales más el 75% de los gastos extraordinarios
– que los abuelos maternos pagaran la cantidad de 115 euros mensuales más el 25% de los gastos extraordinarios.
Respecto a las pretensiones de la demandante, el juez en la sentencia resuelve que el título VI del Libro del Código Civil, establece la obligación que de otorgar alimentos tienen determinados parientes entre sí, y en concreto, y tal como dispone el artículo 143 C.C., “ los cónyuges, y los ascendientes y descendientes”. ….. es cierto que el artículo 144 C.C. establece un orden de prelación en la prestación de alimentos, al señalar que “la reclamación de alimentos, cuando proceda y sean dos o más los obligados a prestarlos, se hará por el orden siguiente: al cónyuge, a los descendientes de grado más próximo, a los ascendentes también de grado más próximo, y a los hermanos, estando obligados en último lugar los que solo sean uterinos o consanguíneo”.
La prestación alimenticia puede reclamarse a cualquiera de las personas a las que se refieren los artículos 143 y 144 C.C, previa justificación de la falta de medios de las personas llamadas por la Ley con anterioridad; ante lo cual los abuelos, tanto paternos como maternos, se hallan obligados a prestar alimentos a sus nietos, si bien dicha obligación estará siempre supeditada a la carencia de medios por parte de los padres, puesto que, por razones obvias, esta obligación está jerarquizada en función de la proximidad del parentesco.
Es por tanto, la cumplida acreditación de la carencia de medios económicos, y no solo del padre, sino también de la madre, ahora demandante, la circunstancia que ha de operar como presupuesto para conferir legitimación pasiva a los abuelos. Y tal insuficiencia de medios se ha visto plenamente justificada con el conjunto de documental adjuntada a las actuaciones.
Por tanto, es evidente que a tenor de lo establecido en nuestro Código Civil la sentencia dictada es plenamente ajustada a derecho, si bien la misma entiende que no consta acreditado que las necesidades de la menor hayan aumentado por lo que no incrementa la pensión establecida en el Convenio Regulador aprobado por el Juzgado de Familia, por lo que condena a los abuelos a pagar la misma pensión alimenticia
Esta claro, sin duda, que la actual crisis económica esta planteando situaciones hasta la fecha inimaginables como es la absoluta precariedad de los progenitores para mantener a sus hijos, lo que obliga a buscar alternativas jurídicas cuyo objetivo es proteger el interés superior del menor a tener sus necesidades mínimas cubiertas si existen otros parientes que puedan abonarlas.
Tras el análisis de la resolución, no puedo más que compartirla pues jurídicamente es impecable.
El pasado 12 y 13 de junio se celebraron en Córdoba las III Jornadas conjuntas por la Jurisdicción de Familia organizadas por las Delegaciones de la AEAFA de Málaga, Córdoba y Granada, a las que tuve la oportunidad de asistir.
El acto contó con la presencia de prestigiosos catedráticos y magistrados especializados en familia y con la asistencia de 100 abogados de familia de todo el territorio nacional que quisimos conocer los próximos cambios que se avecinan en el derecho de familia.
Las principales conclusiones fueron las siguientes:
1º.- Que los procedimientos de familia (incluidos los de mutuo acuerdo) plantean numerosos problemas procesales.
2º.- Que si en una demanda no se efectúan peticiones de pensión alimenticia o uso de vivienda para hijos mayores de edad, será necesario reconvenir si el demandado quiere solicitarla.
3º.- Que es necesario hacer una planificación fiscal de la sucesión debido a las diferencia fiscales que existen entre comunidades autónomas.
4º.- Que es imprescindible que como abogados especializados, recomendemos el otorgamiento de acuerdos pre o post matrimoniales para regular determinadas cuestiones patrimoniales y personales de la vida en común.
5º.- Que cuando el derecho sucesorio se rija por la ley de la residencia habitual del causante (a partir agosto 2015), aconsejemos a nuestros clientes que designen la ley aplicable a su sucesión.
6º.- La utilidad de los planes de parentalidad para que los progenitores puedan reflexionar sobre el sistema de custodia más adecuado a su caso en concreto.
7º.- Que los abogados defendamos “el interés del menor” y las recomendaciones establecidas en la Observación 14 del Convenio de Derechos del Niño.
Está claro que el derecho de familia está cambiando y espero que a corto plazo exista una jurisdicción de familia especializada en la que todos los profesionales que intervenimos (magistrados, fiscales, abogados, psicólogos…) podamos proteger y defender el interés superior del menor.
Estas conclusiones han sido publicadas de forma más extensa por el AEAFA en su web por lo que, si les interesa, pueden acceder aquí: http://www.aeafa.es/imagenes_propias/223214/JORNADAS/2014_07_08_NOTA_JORNADAS%20CORDOBA.pdf
Una reciente Sentencia del Tribunal Supremo reitera que son los Jueces de Instancia quienes deben valorar si la pensión alimenticia es proporcional o no a la necesidad del menor y a la capacidad del progenitor, sin que pueda ser objeto de Recurso de Casación a no ser que se haya vulnerado claramente el art. 156 del CC o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146º. Es decir, que son los Juzgados de Familia o Tribunales de Instancia quien tienen capacidad y discrecionalidad para establecer que gastos de los menores se incluyen en la pensión alimenticia.
¿Y qué conceptos integran habitualmente dicha pensión alimenticia? Pues los gastos de alimentación, parte proporcional de vivienda y suministros, ropa y calzado, farmacia, libros, material escolar, ampa, recibos escolares (incluido comedor escolar). La mayoría de Tribunales también incluyen las colonias, excursiones y convivencias por tratarse de gastos periódicos y ordinarios (aunque anuales).
Circulo Legal durante el mes de junio ha organizado un Ciclo de Talleres de Casación en materia de Derecho Civil (catalán y común), Penal y Contencioso Administrativo.
Los talleres han sido impartidos por Magistrados del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya. En concreto el taller de Casación Autonómico contó con la presencia de Exma. Sra. María Eugenia Alegret (Magistrada y ex Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya), el de Civil con la Exma. Sra. Rosa María de Castro Martín (Magistrada Decano del Gabinete Técnico del Área Civil del Tribunal Supremo), el de Penal con el Exmo. Sr. Miguel Angel Encinar del Pozo (Magistrado Decano del Gabinete Técnico del Área Penal del Tribunal Supremo) y el Administrativo Contencioso con el Exmo. Sr. Ramón Castillo Badal (Magistrado Decano del Gabinete Técnico del Área Contencioso del Tribunal Supremo). Aprovechamos para agradecerles a todos su presencia, sus sabios consejos y el poner a disposición de todos los asistentes sus excelentes conocimientos y experiencia en la preparación y defensa de recursos de casación.
Nuestros socios actuaron como moderadores en cada uno de los talleres. Adalberto Guerrero del taller de Derecho Civil de Catalunya, Carmen Varela del de Derecho Civil estatal, Arantxa Goenaga del de Penal y Sr. Jorge Fernández moderó el de administrativo contencioso.
A los talleres han asistido un total 60 Abogados que han valorado excelentemente la iniciativa de haber organizado los talleres de casación de cada una de las especialidades. Han mostrado una gran satisfacción con los ponentes, sobre todo por la claridad de sus exposiciones, las soluciones propuestas ante los casos y problemáticas planteadas durante el debate, y las recomendaciones realizadas para que los recursos sean admitidos.
Circulo Legal agradece a todos los asistentes la confianza depositada en nuestro despacho y espera poder contar con su presencia en próximos cursos.
El interés superior del menor …¿Parece una frase hecha verdad?
Todos los que me conocéis o los que me leéis sabeis que soy una firme defensora de los niños y, en especial, de que los procesos y resoluciones judiciales respeten “el interés superior del menor”. Por eso, cuando la prestigiosa Revista Juridica FORJIB me solicito un articulo pensé que no había mejor tema que poder escribir sobre qué es y en qué consiste ese concepto juridico tan indeterminado pero, a la vez, tan importante.
Hay tantas cosas que se podrían decir del interés superior del menor que no se por donde empezar, así que mejor que leáis el articulo. ¡espero que os guste¡.
El pasado 2 de junio nuestro despacho inauguró varios talleres prácticos que tienen por objeto facilitar a los abogados las herramientas y consejos más útiles para interponer un recurso de casación y que sea admitido.
La idea de este taller surgió de una conversación de sobremesa en la que mis socios y yo debatíamos si cabía interponer un recurso de casación o no contra una sentencia que nos había dictado la Audiencia y los problemas que nos podíamos encontrar para su inadmisión.
En realidad esta charla reflejaba otras muchas que, a lo largo de mis años de ejercicio, he tenido con otros compañeros y en las que concluíamos cuantas interrogantes hay y que poco se conocen los criterios de admisión de recursos de casación.
Poco después, y gracias a una buena amiga, conocí a Rosa de Castro, Magistrada Decana del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo y con ella surgió la idea de montar unos talleres impartidos por los magistrados que se ocupan de la inadmisión o admisión de los recursos, comúnmente llamados Gabineteros.
La semana pasada se inauguró el ciclo con un rotundo éxito de convocatoria y con una excelente ponente, la Excma. Sra. María Eugenia Alegret, Magistrada del TSJC.
Los pasados días 3 y 4 de abril Lola López-Muelas, abogada de la AEAFA, organizó las “I Jornadas de Derecho de Familia” de dicha asociación en la ciudad de Murcia, con un éxito tan rotundo que asistieron casi 200 abogados de toda España y diversos juristas de reconocido prestigio.
Es de destacar la acertada selección de los temas que se trataron, así como los excelentes ponentes elegidos por Lola, que hicieron que todos los asistentes disfrutáramos, aprendiéramos y debatiéramos sobre temas tan candentes como la custodia compartida, el uso de la vivienda familiar, la sustracción internacional de menores y los Reglamentos Europeos sobre elección de ley aplicable a la separación o al divorcio.
De las ponencias que durante un día y medio se debatieron podríamos extraer las siguientes conclusiones:
1ª.- La importancia de conocer los Reglamentos Europeos en materia de separación y divorcio, ya que forman parte de nuestro derecho interno. Y, en este sentido, debe recordarse que el Reglamento 1259/2010 permite que cónyuges de diferente nacionalidad elijan la ley que quieren aplicar a su divorcio, evitándose de esa manera el “forum shopping”, siendo necesario recordar que, sin embargo, dicho reglamento no resulta aplicable a las parejas de hecho.
2ª.- Que la realidad social avanza a pasos agigantados sin que, en muchas ocasiones, se pueda dar una adecuada respuesta jurídica. Y, en este sentido, se comentaron las recientes Sentencias del Supremo sobre vientres de alquiler, la filiación de la hija de una pareja lesbiana y la imposibilidad de limitar el derecho de uso si existen menores.
3ª.- Que los inmuebles adquiridos por uno de los cónyuges, una vez rota la convivencia y acordada la separación, no pueden considerarse gananciales ni lo será, por tanto, el dinero invertido en los mismos por su propietario.
4ª.- Que, ni la venta del domicilio familiar, ni un proceso concursal, afectarán al derecho de uso atribuido al otro cónyuge (que se mantendrá inalterado) y que, por tanto, el ex cónyuge de un concursado nada tiene que temer respecto al hecho de continuar utilizándolo.
5ª.- Que la ejecución hipotecaria tampoco afectará al uso a favor de uno de los cónyuges si la constitución de la hipoteca es posterior a la inscripción del uso, pero sí que lo extinguirá si la carga hipotecaria se constituyó con anterioridad.
6ª.- Que el traslado de domicilio de los menores necesita el consentimiento de ambos progenitores y que, si uno de ellos no lo presta, debe acudirse al procedimiento correspondiente, sin que exista acuerdo sobre si es el de jurisdicción voluntaria o el de modificación de sentencia.
7ª.- Que dicho traslado es especialmente complejo y delicado cuando nos encontramos con familias reconstituidas con hermanos de un solo vínculo ya que, en estos supuestos, se deberán intentar compatibilizar los diversos intereses de los nuevos hermanos, no del modo mas beneficioso para uno, sino del menos perjudicial para todos ellos.
8ª.- Que la sustracción internacional de menores en España se ha duplicado en el último año, por lo que ya no solo el derecho sino la mediación internacional y el derecho colaborativo son necesarios para obtener soluciones extrajudiciales, normalmente mucho mas satisfactorias y menos costosas para las partes.
Las jornadas se clausuraron con una Mesa redonda sobre la custodia compartida en la que Magistrados de la Audiencia de Murcia, fiscales de familia y la Juez de Violencia destacaron los pros y los contras de este sistema afirmando, entre otros extremos, que la vivienda es el caballo de batalla de la custodia compartida, que esta última no se debe aplicar automáticamente sino que hay que estar al caso concreto y que es una realidad la existencia de denuncias “oportunas” para impedirla.
En definitiva, de nuevo quedó claro que el Derecho de Familia es una especialidad cada día más compleja, que hace absolutamente necesario que las personas que tengan que regular su crisis familiar acudan a un abogado especializado en familia.
No me queda más que felicitar a Lola López-Muelas por el excelente trabajo que ha realizado y las muchas horas que, me consta, ha dedicado. Con este reto -que decidió asumir de forma absolutamente altruista hace unos meses- ha demostrado que, además de una gran jurista, es una excelente organizadora por lo que, desde el cariño que le profeso, me permito la osadía de pedirle, desde hoy mismo, que el año que viene se encargue de organizar las II Jornadas de Derecho de Familia de Murcia.
Los pasados días 7 y 8 de de marzo se celebraron en Madrid las XXI Jornadas de Derecho de Familia que organiza la AEAFA.
Un año más volvió a sorprenderme tanto el altísimo nivel de los ponentes como el número y calidad de los asistentes: casi 500 personas llenaban un inmenso salón del Hotel NH Eurobuilding en el que estaban presentes los mejores juristas especializados en familia de todas las comunidades autónomas españolas (abogados, catedraticos, magistrados, Fiscales y Secretarios Judiciales).
Lo primero que me sorprendió fue el anuncio de que el tantas veces mencionado anteproyecto de custodia compartida no parece que se vaya a aprobar próximamente pues, según las informaciones que se dieron, no está entre las prioridades del Gobierno. Una pena, la verdad, porque pese a que ejerzo en Cataluña y nosotros ya tenemos como forma preferente la custodia compartida desde hace tres años, muchas otras CCAA esperaban con mucho interés y esperanza dicho anteproyecto.
Las ponencias que durante un día y medio se efectuaron por Magistrados del Supremo, del Constitucional, de diferentes Audiencias Provinciales y Juzgados especializados, dejaron claras las tendencias del derecho de familia actual, que yo sintetizaría en las siguientes conclusiones:
1º.- La judicatura es cada vez más sensible a considerar que la mejor opción para los hijos es la custodia compartida, si bien la misma no tiene porque equipararse a un reparto idéntico de los tiempos de estancia con ambos progenitores sino de las responsabilidades parentales.
2º.- Que la realidad social avanza a pasos agigantados sin que, en muchas ocasiones, se pueda dar una adecuada respuesta juridica. Y en este sentido se comentaron la recientes Sentencias del Supremo sobre vientres de alquiler y la filiación de la hija de una pareja lesbiana.
3º.- La ratificación de que las parejas de hecho no se pueden equiparar al matrimonio y que no están protegidas constitucionalmente.
4º.- Los derechos de los abuelos y demás familiares y allegados a relacionarse con los menores, con especial incidencia en los problemas que plantea cuando las relaciones entre los adultos son malas, manifestándose también que las visitas que se establezcan a favor de estos no pueden ser equiparables a las del custodio.
5º.- Las diferentes formas jurídicas previstas para la protección de las personas con discapacidad, analizándose de forma crítica la actuación de la Fiscalía en este tipo de procedimientos.
6º.- La complejidad cada vez mayor del derecho sucesorio y la existencia de diferentes figuras jurídicas que nos permiten regular nuestra futura posibilidad de devenir incapaces, destacando la utilidad de los poderes preventivos y la autotutela.
7º.- Carolina Marín Pedreño, abogada española y solicitor inglesa, constató que las ADR (Alternative Dispute Resolution) son una realidad cada vez mas frecuente en Inglaterra, país que además de apostar por la mediación y el arbitraje familiar es la cuna de los “abogados colaboradores” que son aquellos que se comprometen con sus clientes para llegar a un acuerdo sin intervención judicial de tal modo que, si las negociaciones se rompen, las partes deben acudir a abogados diferentes.
8º.- Por último, Javier Pérez Martín, Magistrado del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Córdoba comentó las ultimas tendencias jurisprudenciales y legislativas en derecho de familia, destacando su propuesta (con la que coincido plenamente) de cambiar la tramitación de los procesos de separación y divorcio para que pasen a tramitarse por el procedimiento de Juicio Ordinario que permitiría una mayor garantía y seguridad jurídica a las partes.
En definitiva, esta claro que el derecho de familia avanza a pasos agigantados hacia una complejidad que lo aleja cada vez mas de esa concepción de derecho “fácil” que muchos otros abogados todavía tienen y que hacen absolutamente necesario que las personas que tienen que regular su crisis familiar acudan a un abogado especializado en familia. Por esta línea de especialización sigue apostando nuestro despacho, Círculo Legal, y muestra de ello es que acabamos de reforzar el departamento de familia con la incorporación de la abogada badalonesa Antonia María Viñas, quien acredita una experiencia de más de 30 años en el ejercicio del derecho de familia.
No me queda mas que felicitar al Presidente Gonzalo Pueyo y a la Junta de la AEAFA que han hecho un excelente trabajo organizando estas Jornadas y, en especial, a dos grandes juristas a las que respeto profesionalmente y aprecio mucho personalmente: Gabriela Domingo y Lola Azaustre, organizadoras de las Jornadas a quien no puedo más que volver a expresarles mi profundo agradecimiento por tan brillantemente organización y por permitirme, de este modo, continuar profundizando en mi querido y mal valorado derecho de familia.
Carmen Varela Álvarez ( @CarmenVarelaAlv )
Abogada de Familia en Barcelona
Una reciente sentencia de la Sección 12 de la Audiencia Provincial Barcelona acuerda por primera vez la intervención de un psicólogo designado por el SATAF, en calidad de coordinador parental, como medida de refuerzo y seguimiento para la normalización del sistema de custodia.
El supuesto que motivó la adopción de esta medida fue que la relación del hijo mayor con la madre se interrumpió de forma prácticamente absoluta desde que al menor le fue comunicada por su madre la sentencia de primera instancia que le concedía la guarda y descartaba una custodia compartida. Esto provocó, además, un proceso de mimetismo en el segundo hijo que, unido por fuertes vínculos a su hermano, mostraba una clara tendencia en seguir sus pasos, a pesar de la gravedad que implica la ruptura de la relación de unos hijos con su madre.
En la diligencia de exploración de los menores practicada por la Audiencia se pudo constatar que no existía patología alguna en esta situación de facto. El hijo mayor es una persona reflexiva y madura que se encontraba incómodo con la situación creada, respecto a la que reconoció no tener la capacidad para remediarla, pero sin mostrar ningún tipo de rechazo hacia la madre, sino simplemente la valoración de que sus progenitores son distintos y que él se entiende mejor con el padre. También el hijo menor manifestó que el carácter de la madre es más reservado y severo, mientras que el padre es más abierto, flexible y cercano a las actividades cotidianas de los hijos.
La Audiencia de Barcelona concluye que en el episodio de la ruptura, la responsabilidad es compartida por todos los miembros de la familia, si bien recae fundamentalmente en el padre que nunca debió plegarse a los deseos del hijo, por cuanto ello implicaba una consecuencia tan dramática para el mismo como la ruptura de la relación con su madre. Tampoco fue adecuada la postura de la madre quien, en lugar de buscar fórmulas para superar el problema planteado, optó en un primer momento por “notificar” a sus hijos de forma fehaciente la sentencia que los obligaba a vivir con ella, pese a la voluntad contraria de los menores, especialmente del hijo mayor, que era la de que fuera compartida la custodia. Posteriormente, la madre decidió acudir a la vía penal, lo que incrementó el rechazo del hijo, que lo vivió como una agresión hacia su padre y hacia él mismo. Tampoco reaccionó debidamente la Justicia que debió remitir a los progenitores a un proceso de mediación o de terapia familiar en beneficio de los menores.
En consecuencia y al objeto de que el cambio del sistema de ejercicio de la guarda se produzca de la forma más eficiente posible, garantizando el superior interés de los menores y en aplicación de los criterios que se establecen en los artículos 211-6 , 233.13 y 236-3 del Libro II del CCCat , es necesario designar un coordinador parental que deberá planificar con ambos progenitores y con especial atención a los dos hijos, la normalización del sistema de custodia establecido, de tal manera que en un plazo no superior a dos meses desde el inicio del curso escolar pueda estar normalizado dicho sistema de ejercicio conjunto de la custodia.
Así pues estamos ante una sentencia pionera en la que se implanta por primera vez en España la figura inglesa del coordinador parental como auxiliar del juez y de las familias en la gestión de su ruptura. Resulta también muy significativo que el único juzgado del que tengo noticia de que está realizando una experiencia piloto con un coordinador parental sea también de Barcelona: el juzgado de Familia de Sabadell.
Carmen Varela Álvarez ( @CarmenVarelaAlv )
Abogada de Familia en Barcelona
Este año las vacaciones escolares de Navidad empiezan el 20 de diciembre y los días previos siempre nos encontramos en el despacho con una pregunta que se repite: si mi sentencia de separación o divorcio únicamente dice vacaciones por mitad, ¿cómo deben dividirse?
Esta cuestión podría parecer inusual o, incluso, poco inteligente pero lo cierto es que no es así ya que muchas de las sentencias que se dictan en procedimientos contenciosos no fijan los periodos de forma tan detallada como se realiza en los convenios de divorcio y ello da lugar a muchas dudas y problemas ya que un progenitor puede entender que las vacaciones empiezan el mismo día, otro que al día siguiente etc….
Sería una buena praxis judicial el determinar exactamente que periodo de Navidad corresponde a cada uno de los progenitores pero, si no se ha establecido así, debe entenderse que las vacaciones escolares comprenden desde el ultimo día lectivo a la salida del colegio hasta el inicio de la jornada escolar en el mes de enero y que el día de “intercambio” es justo el que divide el periodo por la mitad. Es decir, por ejemplo, si este año las vacaciones empiezan el 20 de diciembre y acaban el 7 de enero, un progenitor disfrutaría del periodo comprendido entre el último día lectivo del colegio hasta el día 30 y el otro desde el 30 hasta el día 7 de enero.
De todos modos nosotros aconsejamos que, tanto en convenio como en procedimiento contencioso, se concreten los periodos de la siguiente forma:
“Se dividirán en dos períodos de igual duración de la siguiente forma: desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 20:00 horas del día 30 de Diciembre y desde las 20:00 horas del 30 de Diciembre hasta el inicio de la jornada escolar. En los años pares corresponderá la primera mitad a la madre y la segunda al padre, y en los impares al revés”.
De este modo evitaríamos malentendidos y tanto los progenitores como, sobre todo, los niños, pasarían una Feliz Navidad.
Carmen Varela Álvarez ( @CarmenVarelaAlv )
Abogada de Familia en Barcelona
Hace un par de semanas asistí por primera vez a las Jornadas que cada año la AEAFA organiza en Sevilla de la mano de Maria Pérez Galvan, gran persona y excelente abogada de familia.
La verdad es que tenía ganas de asistir pero nunca había podido hacerlo ya que siempre me coincidía con señalamientos judiciales que, evidentemente, no podía desatender. Pero este año no tenía, así que me organicé y me fui para Sevilla.
Después del primer impacto que me produjo el hecho de que 450 profesionales de todos los puntos de España estuvieran interesados por el derecho de familia, se iniciaron las ponencias, todas ellas de una calidad excepcional, entre las que se hallaban: los traslados de residencia del menor; la posibilidad de reclamar indemnización por daños ante la obstrucción por uno de los progenitores del régimen de visitas; la importancia creciente de la intervención de los “terceros” en el derecho de familia; la tendencia cada vez más generalizada de considerar que el uso de la vivienda familiar de la que son copropietarios ambos cónyuges debe ser, necesariamente, limitada en el tiempo y, por último, la recomendación de incluir cláusulas penales en los convenios de mutuo acuerdo para poder asegurar el cumplimiento de los pactos patrimoniales como los de puesta en venta de la vivienda común.
Sin embargo, algo que me llamó poderosamente la atención es un comentario que hizo el Magistrado Javier Pérez Martín en el Foro abierto y que coincidía con una reflexión que llevo haciendo desde hace tiempo: la necesidad de reformar la Ley del Enjuiciamiento Civil para que los procedimientos de separación, nulidad o divorcio se tramiten como juicio ordinario y no como un verbal.
Los motivos que me llevan a dicha conclusión son varios pero parten de una idea común: hace tiempo que el juicio de separación o divorcio se ha convertido en un procedimiento extremadamente complejo en el que, en el mismo día de la vista, nos encontramos con dictámenes periciales, informes de detectives, innumerables documentales, testificales, etc., lo que genera gran inseguridad jurídica pues cada Juez interpreta de forma distinta el tratamiento que debe darles a dichas pruebas. A modo de ejemplo basta decir que yo me he encontrado Juzgados que admiten dictámenes periciales no anunciados en su día y se nos hace leer en cinco minutos 25 páginas para, a continuación, interrogar al perito, sin tener tiempo de haber podido analizar o contrastar la información que el mismo contiene. En otras ocasiones, sin que hayamos tenido conocimiento previo de ello, nos encontramos en la Sala con un testigo de la contraparte que ni sabemos quién es, ni qué sabe, ni se nos permite preguntar a nuestro cliente, con lo que nos vemos obligados a efectuar “interrogatorios a ciegas”.
Podría continuar enumerando múltiples situaciones en las que me encuentro en mi día a día pero todas ellas me llevan a preguntarme: ¿Beneficia toda esta improvisación y sorpresa al proceso de divorcio o separación? Si todas las pruebas se tuvieran que proponer y admitir en la audiencia previa, ¿no ganaríamos en seguridad jurídica? ¿Se produciría algún perjuicio para las partes si el día de la vista se practican únicamente las pruebas admitidas en su día?
Sinceramente, creo que la respuesta a todas estas preguntas es negativa y que la única objección que pudiera hacerse a que se ventilaran por los trámites del juicio ordinario es que el procedimiento sería mas largo y esto, en situación de crisis matrimonial, sobre todo con hijos menores, debe evitarse. Pues bien, entiendo que ello quedaría solventado con la interposición de la correspondiente demanda de medidas provisionales o previas. Esto permitiría obtener de forma rápida un auto que regulase provisionalmente la relación entre los cónyuges mientras se dilucida el proceso principal en un juicio ordinario, que ofrecería mayores garantías procesales y seguridad jurídica que el actual.
Carmen Varela Álvarez ( @CarmenVarelaAlv )
Abogada de Familia en Barcelona
Artículo originalmente publicado en @LegalToday
Como sabeis, el pasado 8 de noviembre celebramos en el ICAB la jornada sobre “El interés superior del menor” en las que, ademas de mi ponencia, pudimos oir a Maria Truñó, Responsable de Politicas de Infancia de Unicef Comité Cataluña y Mercedes caso, actual Jueza decana de Barcelona y ex titular del Juzgado de Familia 19 de Barcelona.
Dado que sin duda es mejor una imagen que mil palabras os dejo el video de la jornada para aquellos en que el derecho a ser oído de los menores y el interés de estos sea su prioridad. Espero que lo disfrutéis.
El Tribunal Supremo ha dictado una sentencia en la que, confirmando otra dictada en un proceso de divorcio por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santa Fe (Granada), reconoce que el hijo en común de un matrimonio puede ser recogido en el domicilio materno “bien por el padre, bien por cualquier familiar autorizado por éste para ello” pero siempre “en un coche apto para circular con un niño de la edad del de las partes conforme a la seguridad vial.”
Cada vez más a menudo, las sentencias en primera instancia como (sobre todo) los convenios, deben regular detalladamente las condiciones para el ejercicio de la custodia o las visitas, evitando así discusiones y conflictos posteriores.
Carmen Varela Álvarez ( @CarmenVarelaAlv )
Abogada de Familia en Barcelona
Los que me conocéis sabéis que siempre he estado muy sensibilizada con los menores, a quienes considero los grandes perjudicados por la judicialización de la ruptura de sus progenitores.
Como socia del Departamento de Familia en Círculo Legal Barcelona, mi interés en protegerlos ha provocado en muchas ocasiones:
Por eso cuando Marc Gericó, de Gericó Associates, y UNICEF me propusieron, una jornada para poder hablar clara y contundentemente de ello y, de paso, colaborar con dicho organismo, nuestro despacho, Círculo Legal y yo misma aceptamos encantados y sin dudarlo porque creemos que es necesario concretar en que consiste ese “interés superior del menor“.
Para ello el próximo 8 de noviembre organizamos la jornada “El interés superior del niño en la práctica jurídica: derecho, principio y procedimiento” a la que me encantaría que asistieras para que, con nosotros, pudieras ayudar a UNICEF a continuar luchando por los niños. Este es el programa del evento:
PROGRAMA
10:00 – 10:05
Presentación de la jornada.
Marc Gericó, Managing Partner de Gericó Associates.
10:05 – 10:15
El trabajo por los derechos del niño desde el ICAB.
Xavier Campà, Presidente de la Sección de Infancia del ICAB.
10:15 – 10:30
La Convención sobre los Derechos del Niño y el papel de UNICEF.
María Truñó, Responsable de Políticas de Infancia de UNICEF Comité Catalunya.
10:30 – 10:50
El interés superior del niño en la práctica de los abogados de familia.
Carmen Varela, Socia Directora del Departamento de familia de Círculo Legal Barcelona.
10:50 – 11:30
El interés superior del niño en la práctica judicial.
Mercedes Caso, Jueza Decana de Barcelona. Ha sido titular del Juzgado nº 19 de Barcelona.
11:30 – 12:00
Debate
DÍA Y LUGAR
Viernes 8 de noviembre de 2013 de 10h a 12h.
Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona: c/ Mallorca, 283 Barcelona, 8a planta.
Entrada gratuita con inscripción previa en: bufete@circulolegal.com y en info@gericoassociates.com
El acto será retransmitido vía streaming en:
www.gericoassociates.com y www.circulolegal.com
Twitter #DretUnicef
Descargar el programa aquí: Jornada Interés superior del niño ICAB 8nov
ORGANIZAN
Carmen Varela Álvarez ( @CarmenVarelaAlv )
Abogada de Familia en Barcelona
Está claro que el nacimiento de un hijo comporta nuevos e importantes gastos tales como sillita, cuna, cochecito, etc. que, sin duda, se unirán a los elevados gastos en pañales, ropa y farmacia.
Buscando jurisprudencia para un caso de divorcio que tengo encima de la mesa de mi despacho en el que el bebé nacerá después de interpuesta la demanda, me ha llamado la atención un Auto que he encontrado de la Audiencia Provincial de Zaragoza que trata este tema en un procedimiento de ejecución en el que la madre reclamó al padre como gastos extraordinarios los de la hamaca, trona, mini cuna, bañera y diversos artículos adquiridos en tiendas de recién nacido.
Dicho Auto considera que los gastos referenciados en el anterior párrafo no tienen el carácter de extraordinarios por cuanto, cuando se produjo el divorcio, los mismos eran previsibles ya que la madre ya estaba embarazada y buena prueba de ello es que la sentencia de divorcio ya fijó una pensión alimenticia de 150 euros para el caso de nacimiento del hijo común que todavía no había nacido.
Por lo tanto, como abogada de familia, en el supuesto de un divorcio en el que se esté esperando un hijo, mi recomendación no puede ser otra que la siguiente: hay que reflejar en el convenio cómo y de qué forma se pagarán todos los gastos necesarios tras el nacimiento del bebé, gastos que en muchas ocasiones superan los 1500 euros.
Carmen Varela Álvarez ( @CarmenVarelaAlv )
Abogada de Familia en Barcelona
Mucho se ha discutido jurídicamente sobre si las dietas que percibe el pagador de la pensión alimenticia deben contabilizarse o no para establecer el importe de la misma. Argumentos para defender las dos posturas siempre ha habido: los perceptores de las mismas dicen que no se deben incluir ya que son pagos de gastos que han efectuado. Por otro lado, los acreedores de la pensión alimenticia estiman que deben incluirse ya que constituyen ingresos, al tratarse de cantidades abonadas como tales por la empresa.
Pues bien, recientemente la Audiencia Provincial de Orense ha entendido que las dietas forman parte de los ingresos y, por lo tanto, deben tenerse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos.
La sentencia señala que la jurisdicción social ha venido considerando que las dietas ostentan la condición de “extra salarial” siempre que concurran algunos requisitos, entre los que se encuentra su carácter irregular y variable y el hecho de que la empresa las abone al trabajador cuando por orden de esta tenga que desplazarse eventualmente a un lugar distinto de aquel en el que habitualmente lleva acabo la prestación de servicios o radique el centro de trabajo, con el fin de compensar los gastos ocasionados por dicho desplazamiento.
Sin embargo, en el caso examinado en la referida sentencia, las dietas que percibía el padre eran fijas en el tiempo y en su importe por lo que no concuerdan con la definición de dieta que se ha señalado anteriormente y por dicho motivo se incluyen como un concepto salarial más.
En definitiva, cuando se perciban dietas fijas en el tiempo y en el importe que no se justifiquen por desplazamientos al lugar de trabajo, deberán computarse como un ingreso más para calcular la cuantía de la pensión alimenticia.
Carmen Varela Álvarez ( @CarmenVarelaAlv )
Abogada de Familia en Barcelona | Círculo Legal
El pasado 3 y 4 de octubre asistí por primera vez a las jornadas de Derecho de Familia que cada año la AEAFA organiza en Sevilla de la mano de María Pérez Galván, gran persona y excelente abogada de familia.
La verdad es que en Barcelona hace tiempo que me habían hablado de las buenísimas jornadas que se organizaban allá, pero pese a haberlo intentado un par de años, finalmente jamás había podido acudir al coincidirme con señalamientos judiciales que, evidentemente, no podía desatender. Pero este año no tenía, así que me organicé y me fui para Sevilla.
Tengo que reconocer que llegué un poquito tarde a la inauguración de las jornadas y por ello me quedé sorprendidísima cuando, al entrar al enorme salón de actos del Centro Cultural Cajasol, me encontré con un aforo lleno a rebosar y que superaba seguro los 450 asistentes entre los que se hallaban magistrados, secretarios judiciales, representantes del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial y los mejores abogados de familia de las diferentes Comunidades Autónomas españolas.
Después del “primer impacto” que me produjo el hecho de que 450 profesionales de todos los puntos de España estuvieran interesados por el Derecho de Familia, se iniciaron las ponencias, todas ellas de una calidad excepcional. Pero si tuviera que extraer conclusiones serían, sin duda, las siguientes:
Las ponencias concluyeron con un emotivo homenaje al prestigioso abogado y jurista Paco Vega Sala quien, a sus 82 años, anunció unos días antes que dejaba de ser presidente de la Societat Catalana d’Advocats de Familia pero que continuaría vinculado como antes tanto a la AEAFA, como a la SCAF.
Por último, y como fantástica clausura, se abrió un foro abierto moderado por el magistrado Javier Pérez Martín, quien, después de anunciar que la AEAFA había nombrado un comité de expertos para elaborar un informe sobre el anteproyecto de custodia compartida que había solicitado el Ministerio de Justicia, se mostró muy interesado en conocer el plan de parentalidad y los problemas prácticos de su aplicación.
En definitiva, las jornadas de Sevilla, volvieron a dejar claro que el Derecho de Familia avanza a pasos agigantados hacia una especialización y complejidad incompatibles con la posibilidad de que abogados no especializados se dediquen a la misma, pues ha dejado de ser aquella rama “fácil” del derecho con la que todos los abogados se atrevían. Y la prueba de ello es que de nuevo se puso sobre la mesa la necesidad de crear una jurisdicción provincial de familia (similar a la mercantil) para evitar que, por razón del domicilio familiar, unos ciudadanos tengan acceso a la especialización y otros no, recordando a los asistentes que existe un anteproyecto que regula su creación.
Pero no sólo eso. Los que me conocéis personalmente sabéis que hace tiempo que defiendo la necesidad de que los procesos matrimoniales dejen de ventilarse por los trámites del juicio verbal y lo hagan por el juicio ordinario ya que eso permitiría mayor claridad procesal y seguridad jurídica. Pues bien, en Sevilla he tenido la satisfacción de conocer que esta necesidad ha sido puesta ya sobre la mesa del legislador por diferentes operadores jurídicos lo que, sin duda, significaría un gran avance que cuenta con todo mi apoyo.
Por último, no me queda más que felicitar a mi compañera María Pérez Galván por el excelente trabajo que ha hecho organizando estas jornadas, por haber sabido elegir ponentes, temas e incluso restaurante para cenar (el fantástico hotel Alfonso XIII).
Así, con todos estos ingredientes, es difícil resistirse a saber un poquito más de Derecho de Familia.
Carmen Varela Álvarez ( @CarmenVarelaAlv )
Abogada de Familia en Barcelona
Hace escasos días se ha aprobado un nuevo modelo oficial de solicitud de anticipo de las pensiones a cargo del Fondo de Garantía del Pago de Alimentos, regulado en el Real Decreto 1618/2007, de 7 de diciembre.
Por si no sabéis que es ese Fondo, deciros que se creó hace 6 años para hacer frente a los impagos de pensiones alimenticias de los menores de tal manera que, si el progenitor no custodio no los abonaba por causa de insolvencia, el custodio podía solicitar el anticipo de de las mismas con cargo de dicho fondo.
A día de hoy las cantidades que habitualmente se estaban abonando en Cataluña eran de 50€ mensuales pero el procedimiento (lento y farragoso) hacia que muy pocas personas conocieran de su existencia ni mucho menos solicitaran el anticipo.
Pues bien, parece ser que la administración se ha dado cuenta y ahora se aprueba un nuevo modelo de solicitud con el objeto de agilizar la tramitación del procedimiento de reconocimiento de tales anticipos, incluyendo en la misma ciertas declaraciones del interesado que se le venían recabando, en los casos necesarios, mediante requerimientos expresos lo que previsiblemente provocaráuna mayor agilidad en la tramitación.
Espero que el nuevo modelo sirva para lo que dicen que pretende: agilizar los anticipos de pensiones alimenticias y para quien lo necesito adjunto el enlace en el que se puede descargar: http://www.boe.es/boe/dias/2013/09/16/pdfs/BOE-A-2013-9616.pdf
Carmen Varela Álvarez ( @CarmenVarelaAlv )
Abogada de Familia en Barcelona
Mucho se ha hablado sobre el papel de los menores en las crisis matrimoniales llegando siempre a una conclusión: «Los niños son los que más sufren». Ello no debiera ser así pues nuestro sistema jurídico tiene como principio rector el favor filii lo que significa que el interés superior del menor es el único que debe ser protegido.
Sin embargo, con frecuencia observo cómo no se les preserva del proceso e incluso se les impide la relación con uno de los progenitores. Tengo claro que cuando se produce una ruptura la primera opción de custodia debe ser la compartida por cuanto es el sistema que mejor garantiza la conservación del vínculo con ambos lo que, evidentemente, representa un beneficio para todos ya que, por un lado, los progenitores continúan educando y atendiendo a sus hijos de forma habitual al equipararse el tiempo que pasan con ellos, y, por otro, los menores tiene menor sentimiento de pérdida ya que sus dos progenitores continúan estando presentes de igual manera en sus vidas.
Pese a que muchos autores ya se mostraban a favor de este sistema de custodia desde hace tiempo, lo cierto es que no ha sido hasta hace poco cuando nuestro TS ha establecido que es el sistema de custodia óptimo mediante S. 257/2013, de 29 abril 2013 en la que hace constar que: «[…] habrá de considerarse normal e incluso deseable (la guarda compartida) porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores», reconociendo como un derecho natural de los hijos el vivir estrechamente relacionados con sus dos progenitores.
Dicha sentencia supuso la inversión de la tendencia jurisprudencial hasta el momento pues, si bien en distintas CCAA como en Cataluña ya se había regulado como preferente la custodia compartida, en las comunidades de derecho común continuaba siendo excepcional por aplicación del art. 92 del CC, exigiéndose además el informe favorable del Ministerio Fiscal. Dicha resolución casaba una SAP de Alicante que denegaba una custodia compartida por considerar que dicho régimen era excepcional y el Supremo le reprochó que las virtudes de este régimen las hubiera convertido en problemas como «la exigencia de un alto grado de dedicación por parte de los padres y la necesidad de una gran disposición de éstos a colaborar con su ejecución», máxime cuando otros Tribunales, como la AP de Barcelona, han establecido en varias resoluciones que no es suficiente aludir a la mala relación de los progenitores si no se analiza en qué medida la inexistencia de cauces normalizados para cumplir las obligaciones compartidas sean responsabilidad de la actitud intransigente de uno u otro, ni en qué grado tal incomunicación puede afectar al ejercicio de la responsabilidad parental conjunta.
Por tanto, una mala relación entre los ex cónyuges no puede ser alegada como motivo para impedir que se establezca una custodia compartida. En su argumentación jurídica la STS 257/2013 trae a colación la STC 185/2012, de 17 octubre, que marcó el punto de inflexión para que el establecimiento de la custodia compartida no necesitara de forma preceptiva el informe favorable del Ministerio Fiscal. Para establecer que la guarda compartida es el sistema que mejor protege el interés del menor, la referida STS recuerda los requisitos que deben concurrir, que son los siguientes: la edad del menor, que los progenitores tengan un horario laboral compatible con su cuidado y que éstos, desde su nacimiento, hayan participado de forma efectiva y conjunta en su atención, siendo determinante también que los domicilios de ambos progenitores sean cercanos.
Después de dictarse esta Sentencia salió a la luz el Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio que coincide con el criterio del Supremo de eliminar la excepcionalidad con la que hasta ahora se regulaba, si bien difiere de ella en un aspecto muy importante pues no considera que sea el sistema de custodia preferente o general. Creo que tanto el anteproyecto como la nueva doctrina del TS responde al hecho incuestionable de que la mayoría de la sociedad española reclama que se establezca como forma de custodia habitual la custodia compartida pues ya hace tiempo que el cuidado de los hijos dejó de ser sólo cosa de mujeres para pasar a serlo de ambos, por lo que la modificación del art. 92 del CC supondría adaptarse a una nueva realidad social y garantizar el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores tras su separación.
Carmen Varela Álvarez ( @CarmenVarelaAlv )
Abogada de Familia en Barcelona
Después de varios meses de expectación entre los operadores jurídicos que sabíamos desde el año pasado que el Consejo General del Poder Judicial estaba elaborando unos baremos orientadores en forma de tablas para determinar las pensiones alimenticias de los hijos, la semana pasada vieron la luz, no sin gran polémica y controversia entre jueces, abogados de familia y fiscales.
Tal y como su propio nombre indica, las referidas tablas son orientadoras, lo que significa que no serán de preceptiva imposición sino que el juez podrá modularlas en atención a las circunstancias concurrentes y alega el CGPJ que serán un instrumento muy útil en el ejercicio de la función jurisdiccional en los procesos de familia, “pues incrementa los niveles de previsibilidad de la respuesta judicial, aumenta la seguridad jurídica y facilitara acuerdos y soluciones de auto-composición en este tipo de procesos, evitando en buena medida los costes sociales de los procesos contenciosos”.
Las Tablas podrán ser utilizadas en los procesos de nulidad, separación y divorcio, guarda y custodia de hijos menores y alimentos (artículo 748-4º de la LEC), medidas provisionales previas, coetáneas y cautelares de los anteriores procesos, alimentos entre parientes y en las medidas cautelares de los procesos de filiación, paternidad y maternidad (artículo 768 de la LEC), ya sean competencia de los Juzgados de 1ª Instancia, de los Juzgados de Familia o de los de Violencia contra la Mujer y tanto en primera instancia como en la fase de apelación.
Las Tablas orientadoras han sido elaboradas en base a los datos facilitados por el Instituto Nacional de Estadística (INE) y ya se ha publicado el programa informático que permitirá su cálculo de una forma sencilla y on-line.
Pasando ya al análisis de las mismas decir que existen dos tipos de tablas.
a.- Tabla 1. Incluye el coste de mantenimiento (excluidos gastos de vivienda y educación) de 1, 2 o 3 hijos en función del nivel de ingresos de sus progenitores que se ajusta a las diferentes Comunidades autónomas y tamaños de municipios mediante la aplicación de índices correctores. Por tanto, esta Tabla serviría para orientar sobre el gasto que supone para un progenitor el mantenimiento de uno, dos o tres hijos. hijo por el progenitor y sería de aplicación en los supuestos de custodia compartida. Ahora bien, como pueden existir en este sistema de custodia tantos repartos diferentes, el programa informático elaborado por el Consejo ha incluido un modelo de reparto del coste en función del tiempo que los hijos estén con cada progenitor
b.- Tabla 2.- Reparte los costes de mantenimientos ( excluidos educación y vivienda) entre los progenitores en proporción a los ingresos de cada uno de ellos y al número de hijos en los supuestos de custodia monoparental con régimen de estancias de fines de semana alternos, una o dos tarde semanales y mitad de vacaciones, fijando la pensión que correspondería al progenitor no custodio al considerarse que el progenitor custodio cubre su aportación con el mantenimiento del hijo/a durante el resto del tiempo que el hijo/a permanece con él. En este supuesto, si existe atribución del uso de la vivienda familiar al progenitor custodio, dicha pensión sólo debería incrementarse con los gastos ordinarios de educación.
Cuestiones a tener en cuenta:
1.- Los ingresos netos salariales de los progenitores se calculan en 12 mensualidades anuales con inclusión prorrateada de pagas extras y cualquier otro concepto que pueda percibirse (pluses de productividad, bonos por objetivos, etc.), sin que tengan que descontarse las retenciones de sueldo o anticipos que pueda soportar el perceptor, ni los gastos que deben abonarse con dicho salario (hipoteca, alquiler, IBI, etc.).
2.- Se excluyen los gastos de vivienda ( hipoteca, alquiler, IBI, comunidades, etc.) y educación de los hijos, por lo que la pensión resultante de conformidad con las Tablas deberá incrementarse con tales conceptos.
3.- Pensión mínima de subsistencia: Las Tablas no contemplan ingresos inferiores a 700€ del progenitor obligado al pago de la pensión ya que entiende que, en esos supuestos, debe establecerse la denominada pensión mínima de subsistencia que jurisprudencialmente varía según las distintas zonas geográficas y poblaciones estando comprendida entre los 120 y 180€ mensuales por hijo.
Ahora queda esperar como se van a ir aplicando dichas Tablas en el día a día pues particularmente creo que su uso se implantara sin ningún recelo y de forma prácticamente automática en los supuestos en los que los progenitores tengan perfectamente determinados sus retribuciones salariales (por ejemplo funcionarios o profesores) pero que no podrán aplicarse en aquellos otros en los que los ingresos no están claramente determinados ( por ejemplo, empresarios) pues en estos, si no hay acuerdo, continuaremos necesitando interponer una demanda y celebrar un juicio para determinar precisamente cuales son los ingresos reales de los que dispone cada uno de los progenitores.
Carmen Varela Álvarez ( @CarmenVarelaAlv )
Abogada de Familia en Barcelona
[Artículo publicado originalmente en Lawyerpress ] http://www.lawyerpress.com/news/2013_07/2307_13_008.html ]
Cuando un hijo alarga innecesariamente sus estudios o cambia constantemente de carrera…
Cada vez con más frecuencia se nos plantea en el despacho la siguiente cuestión: progenitor no custodio que paga una pensión alimenticia a un hijo de 24 o 25 años que ha cambiado hasta tres veces de carrera o lleva suspendiendo repetidamente muchas asignaturas. La duda que se les plantea es ¿debo continuar pagando esa pensión alimenticia pese a que mi hijo no esté aprovechando los estudios?
Si bien hasta hace un tiempo era una cuestión que prácticamente no se planteaba judicialmente y, por tanto, no había jurisprudencia al respecto, en el último año son varias las sentencias que coinciden en afirmar que la falta de aplicación en los estudios del hijo mayor de edad es una causa de extinción de la pensión alimenticia, ya que no puede reclamar ayuda para sus estudios quien no está dispuesto a estudiar.
Ahora bien, hay que precisar que los tribunales distinguen los supuestos en los que existe un bajón puntal en los estudios pues, en este caso, acuerdan el mantenimiento de la pensión alimenticia de aquellos otros en los que durante un número determinado de años el hijo no progrese en los estudios, siendo únicamente este último supuesto el que se penaliza con la extinción de la pensión alimenticia. Como ejemplo típico podríamos citar aquel del hijo de 24 o 25 años que, desde que inicio la carrera seis años atrás, sólo había aprobado cinco asignaturas de la misma. En este caso resulta evidente el nulo aprovechamiento de los estudios y la procedencia de la extinción de la pensión alimenticia.
Carmen Varela Álvarez ( @CarmenVarelaAlv )
Abogada de Familia en Barcelona
Una de las medidas que deben adoptarse obligatoriamnete en un proceso de separación o divorcio es la atribucion del uso del domicilio familiar. ¿ Y cuál es este? Pues bien la STS 1ª de 31 de mayo de 2012, define la vivienda familiar a estos efectos como aquella que constituya la residencia habitual de la unidad familiar, en el sentido de que debe formar el lugar en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia. Es en este sentido que se ha venido interpretando la noción de vivienda familiar.
Carmen Varela Álvarez ( @CarmenVarelaAlv )
Abogada de Familia en Barcelona
Imaginense este supuesto: matrimonio separado de hecho en el año 1997. En el año 2000 la Seguridad Social conceder a la esposa una pension de invalidez no contibutiva. Sin embargo en el año 2007, dicho organismo comprueba que su todavia marido percibe una pension de invalidez superior a los 12.000€ anuales y decide iniciar un proceso de revision que tiene como resultado la extincion de la pension a la esposa “por superar el limite de los recursos de la unidad economica de convivencia”, reclamandole, ademas, que devuelva los importes mensuales percibidos en el ultimo año y medio anterior a la revisión.
Obviamente la esposa interpone recurso contra la extincion de la pension de invalidez, centrandose el debate juridico en determinar si los ingresos del esposo deben computar en la unidad economica familiar, a pesar de estar separados desde hace tiempo. Sin embargo el Tribunal Supremo ha considerado que hay que imputar a cada conyuge la mitad de los ingresos del otro ya que al no existir separacion legal, ha de entrar en juego la presuncion de que vivian juntos.
Conclusión: Ya en un post anterior titulado ” de los riesgos de la separacion de hecho” habia advertido lo peligrosa que resultaba una separacion sin legalizar. Pues bien, con esta nueva sentencia del Tribunal Supremo, se evidencia que ahora ya no solo es peligroso sino TEMERARIO, no hacerlo, sobretodo cuando uno comienza a percibir prestaciones de la Seguridad Social.
Carmen Varela Álvarez ( @CarmenVarelaAlv )
Abogada de Familia en Barcelona
Concesion de la pension de viudedad a una mujer separada víctima de violencia de genero que no era perceptora de la pension compensatoria
El pasado año se produjo una gran polémica a raíz de la publicación de la Ley 40/2007 en la que se incluía el articulo 174.2 de la LGSS que condicionaba el derecho a la pensión de viudedad de las personas divorciadas o separadas a que estas fueran perceptoras de una pensión compensatoria que se extinguiese con la muerte del ex esposo.
Muchas fueron las interpretaciones que, desde ese momento, se dieron y muchos los autores que defendían la tesis de que dicho articulo establecía que si no se era acreedor de pensión compensatoria, no se podría conceder pensión de viudedad.
La polémica fundamentalmente se produjo por cuanto el referido artículo iba a afectar a todas las personas separadas o divorciadas con anterioridad a la promulgación de la Ley 40/2007 que, en su día, habían renunciando a la pensión compensatoria sin saber que, con ello, también renunciaban a una futura pensión de viudedad.
Desde entonces la Seguridad Social ha denegado sistemáticamente las pensiones de viudedad que solicitaban personas que no percibían pensión compensatoria y éstas, obviamente, han acudido a los Tribunales. A consecuencia de una de estas reclamaciones el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha realizado una interpretación esclarecedora de dicho artículo al conceder a una mujer que, en su día, fue victima de violencia de genero, la pensión de viudedad de su ex marido a pesar de no tener fijada a su favor ninguna pensión compensatoria.
El argumento del Tribunal es el siguiente: el hecho de que en el convenio regulador de separación no se fijara una pensión compensatoria no puede ser obstáculo para el reconocimiento de la pensión de viudedad en los casos en los que debe protegerse de forma integral a la mujer sometida a violencia de genero.
En definitiva, dicha sentencia establece que las victimas de violencia de género tendrán derecho a la pensión de viudedad aunque no perciban pensión compensatoria.
Así, de este modo y con esta interpretación, que comparto plenamente, se sienta un importante precedente para proteger a las víctimas de violencia de género que tiene este país.
Carmen Varela Álvarez ( @CarmenVarelaAlv )
Abogada de Familia en Barcelona
Cuando un cliente me plantea esta pregunta en el despacho, mi respuesta es clara y rotunda: es absolutamente recomendable que cuando se inicia una relación estable de pareja (matrimonial o de hecho) se acuda al abogado especialista en derecho de familia para asesorarse de las diversas posibilidades que existen para regular los efectos del matrimonio y, además, los efectos de una posible futura separación o divorcio.
Mediante los acuerdos prematrimoniales o las capitulaciones los futuros integrantes de la pareja o los futuros cónyuges pueden establecer si quieren estar casados bajo el régimen de separación de bienes o régimen de gananciales, regular la forma de administrar su patrimonio, renunciar al uso de la vivienda conyugal o establecer a cual de los dos miembros se le adjudicara, etc……Incluso puede regularse el sistema de custodia que querrían para sus futuros hijos en el caso de que se produjera la separación, divorcio o ruptura de la pareja.
Es cierto que los pactos referentes a la guarda y custodia de un futuro hijo, a su pensión alimenticia y a todas las cuestiones que le afecten pueden no ser respetados por el Juzgador pues se trata de una materia de orden publico, pero también lo es que dejan constancia de una voluntad de las partes adoptada fríamente y con anterioridad a la situación de crisis que, sin duda, será valorada por quien deba dictar sentencia.
Por ello mi consejo es que no confundan abogado especialista en derecho de familia con abogado especializado en separaciones y divorcios pues el derecho de familia abarca mucho más que el derecho matrimonial y, entre sus múltiples facetas, esta el asesorar para evitar que las crisis matrimoniales y de pareja tengan efectos devastadores para sus integrantes.
Carmen Varela Álvarez ( @CarmenVarelaAlv )
Abogada de Familia en Barcelona
