En la última reforma de la Ley de Enjuiciamiento civil el legislador, no sabemos muy bien por qué, decidió cambiar la competencia de los procesos de modificación de medidas estableciendo que debían interponerse ante el Juzgado que conoció del previo proceso de separación o divorcio.
Dicho cambio legislativo está dando lugar a situaciones, bajo mi punto de vista, absolutamente absurdas como, por ejemplo, que para cambiar el régimen de custodia de unos progenitores divorciados en Sevilla que ahora viven en Barcelona, deba interponerse la demanda de modificación de medidas en la primera de las ciudades, rompiéndose así el principio de proximidad e inmediatez tan necesario en los procesos de familia. Pero es que, además, si tenemos que demostrar, por ejemplo, que tras el traslado la situación ha cambiado porque, por ejemplo, el menor quiere pasar más tiempo con el otro o uno de los progenitores delega el cuidado de su hijo siempre a una canguro, todos los testigos necesarios para acreditar dicho hecho vivirán ahora en Barcelona e, incluso, el menor que deberá ser explorado también ¿deberemos desplazarlos a todos con el elevadísimo coste económico que ello supone? Es cierto que la ley contempla la videoconferencia, pero…. ¿y aquellos Juzgados que carecen de medios para realizarla? ¿Y aquellos otros que lo deniegan por entender que no existe tanta distancia para que se desplacen? (a mí personalmente me han denegado esa solicitud de videoconferencia entre Córdoba y Barcelona dada la “cercanía” de ambas ciudades). Mi opinión es que claramente la regulación actual es mucho más perjudicial que la anterior y que la reforma del 775 era absolutamente innecesaria.
Desde que entró en vigor la modificación, existía una cierta discrepancia en la interpretación de dicho artículo. Sin embargo, el pasado 22 de junio de 2016 el tema ha quedado resuelto con un Auto del Pleno de 27 de junio de 2016 (SP/AUTRJ/863588) donde se atribuye la competencia al Juzgado que conoció del divorcio, rechazando la aplicación del art.769 que defendía la Fiscalía.
El proceso origen del Auto era una modificación de medidas de un régimen de visitas que se planteó ante el Juzgado de Alicante, quien, en aplicación del art. 769.3 LEC, se inhibió a favor del Juzgado de Madrid porque allí residía la hija menor y la demandada. El Juzgado de Madrid, por su parte entendía que el competente era Alicante por ser el que había dictado la sentencia de divorcio y estableció las medidas cuya modificación se pretendía.
Al final, el Supremo, contrariamente a la tesis mantenida por el Ministerio Fiscal, ha entendido que: “el propósito del legislador de atribuir la competencia para conocer de las demandas de modificación de medidas al juzgado que dictó la resolución inicial es indudable, a la vista del tenor literal del art. 775 LEC. No se trata, además, de una iniciativa aislada de la citada Ley 42/2015, porque la coetánea Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, mantiene el mismo criterio: el fuero general en los expedientes de intervención judicial por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, en los de medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda y en los de la administración de bienes de menores y discapaces es el de su domicilio (arts. 86.2 y 87.2), pero se regulan en esos mismos preceptos concretas excepciones que atribuyen la competencia de forma prioritaria al juzgado que previamente haya dictado una resolución estableciendo el ejercicio conjunto de la patria potestad, la atribución de la guarda y custodia o la tutela. Por lo demás, el principio de proximidad no es absoluto en el resto de los fueros de competencia de los procesos matrimoniales y de menores que regula la LEC. De hecho, ni el art. 769.1 ni el art. 769.3 LEC establecen como fuero principal el domicilio de los menores. Se entiende, por ello, que en la opción plasmada en la reforma del art. 775 el legislador ya ha ponderado las ventajas y los inconvenientes de una solución que, una vez convertida en derecho positivo, no puede ser obviada por los órganos judiciales que aplican la norma, por exigencias básicas del principio de legalidad“.
Así pues, tras el dictado del referido Auto, está clara la competencia para los procesos de modificación de medidas: el del Juzgado que dictó la sentencia de separación o divorcio. Ahora bien, no puedo compartir con el Tribunal Supremo, aunque me pese, la confianza que manifiesta tener en que el legislador efectuara tan minucioso análisis a la hora de introducir la reforma. Más bien al contrario, creo que ni siquiera se planteó las consecuencias prácticas de la misma. Pero es lo que tenemos y lo que hemos de respetar.
Carmen Varela Álvarez
