4
May, 2016

Custodia compartida tras sentencia absolutoria de violencia

El pasado 13 de abril nuestro Tribunal Supremo ha dictado una sentencia muy novedosa por la que acuerda la custodia compartida al haber sido absuelto el padre del proceso de violencia en el que estaba imputado cuando se dicto la sentencia de divorcio.

El caso enjuiciado por el Supremo, desgraciadamente, no es excepcional y provenía de una sentencia de divorcio en la que se había denegado la custodia compartida solicitada por el padre pues , en ese momento, existía una denuncia de la madre contra el  por malos tratos que había dado lugar a la incoación de causa penal. La juzgadora entendió que dicho proceso,  con independencia de la sentencia final que se dictara en el mismo,  le impedía otorgar una guarda y custodia compartida por existir una situación conflictiva entre los cónyuges, por lo que atribuyo la custodia a la madre.

Varios meses después, el padre fue absuelto del delito de maltrato habitual y amenazas  e interpuso un procedimiento de  modificación de medidas definitivas solicitando la custodia paterna y, subsidiariamente la guarda y custodia compartida de la menor con atribución del uso de una de las viviendas a la menor y al padre y de otra a la menor y a la madre, con un reparto semanal de lunes a lunes. Dicha demanda fue desestimada tanto por el Juzgado como por la Audiencia Provincial,  dictándose en ambos casos sentencia por la que se mantenia  la custodia materna, por lo que el padre interpuso recurso de casación ante el  el Tribunal Supremo, quien le dio la razón y acordó la custodia compartida.

El Supremo entendió que, en dicho supuesto, se había producido  un cambio significativo de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se adoptó el anterior sistema de custodia materna pues, primero, tras la  sentencia de divorcio (13 de junio de 2011) se modificaron jurisprudencialmente los requisitos para la adopción de la custodia compartida pasando el Supremo a considerar que debía ser el sistema norma del custodia. El segundo motivo es que  habían transcurrido 5 años desde la sentencia recurrida por lo que la menor tenia ahora 10 años y ese incremento de la edad ya por si mismo suponía una variación que aconseja un mayor contacto con ambos progenitores. El tercer motivo de la Sentencia es que  existía un informe  de la psicóloga del Juzgado que ya en el año 2010 aconsejaba el sistema de custodia compartida y , en el 2014, una perito propuesta por el padre considera dicho sistema como el  más idóneo en este caso, debiéndose remarcar que ambas  profesionales habian oído a la menor.

Como ultimo motivo para estimar el recurso, el Tribunal Supremo manifiesta que debe considerarse como cambio de circunstancia el hecho de que el  padre fue absuelto del delito de maltrato habitual y amenazas del que había sido denunciado por la madre habiéndose  archivado las diligencias penales pues fue uno de los elementos que motivaron la denegación de la custodia compartida, por aplicación del Art. 92.7 del C. Civil.

Sin duda, una Sentencia pionera y muy interesante.

Carmen Varela abogada www.circulolegal.com

16
Feb, 2016

¿Qué pasa con la vivienda familiar cuando se establece una custodia compartida?

Nuestro Código civil establece que el uso de la vivienda familiar se atribuirá a los hijos (en el resto del territorio español que aplica el CC común) o al progenitor que ostente la custodia hasta que dure la misma (en Cataluña por establecerlo así el CC catalán). Hasta aquí todo claro pero… ¿Qué pasa con la vivienda familiar cuando se establece una custodia compartida? ¿A quién se atribuirá el uso de la misma?

La realidad es que, contestar a dicha pregunta,  hasta el momento  no era fácil porque el criterio de Juzgados y Audiencias no era uniforme ya que algunos  atribuían el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado de protección (es decir, al  que tenia menos recursos económicos) hasta la mayoría de edad del hijo;  otros (los que menos) acordaban la venta del mismo y algunos lo atribuían pero con carácter temporal.

Sin embargo, el pasado mes de octubre el  Tribunal Superior de Justícia de Cataluña  (STSJC  Sala de Lo civil y Penal, secc 1) vino a clarificar la respuesta. En su sentencia  74/2015 de 22 de octubre se ha pronunciado  al respecto estableciendo que el uso de la vivienda familiar, en supuesto de custodia compartida debía efectuarse hasta que la menor de las hijas tenga 18 años.  El caso era el siguiente: El recurso de casación revoca una sentencia de la Audiencia  que, tras establecer la custodia compartida de los hijos menores, otorgaba el uso de la vivienda familiar a la madre por un plazo de 3 años, pese a que esta era copropietaria de la vivienda  y había solicitado un plazo mas largo y el otro progenitor y cotitular estaba conforme con que se le atribuyera hasta la mayoría de edad de las hijas.

Dada la incongruencia de la sentencia  la madre  recurrió en casación y el TSJC ha establecido que, cuando en los supuestos de custodia compartida, exista desacuerdo sobre la atribución del uso, este deberá efectuarse  de forma temporal, según el Art. 233.20.5 del CCCat por el tiempo suficiente para superar la situación de necesidad del cónyuge a quien se atribuye.  Ahora bien, en este caso, concluye  que no se puede  atribuir hasta la independencia económica de las hijas como hizo la sentencia de 1ª Instancia  a pues en la misma se fijaba una custodia individual, sino que lo que procede es otorgarlo  a la madre hasta que la menor de las hijas tenga 18 años, argumentando como motivos la fijación de la custodia compartida y el hecho de que no pueda concederse menos tiempo del admitido por la otra parte.

Por lo tanto, ya tenemos criterio: EN CASOS DE CUSTODIA COMPARTIDA SE ATRIBUIRÁ EL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR AL CÓNYUGE MÁS NECESITADO DE PROTECCIÓN CON UNA DURACIÓN DETERMINADA.

10
Feb, 2016

Pensión alimenticia en la custodia compartida.

La custodia compartida no exime del pago de la pensión alimenticia.

En el pago de la pensión alimenticia todavía existe confusión entre los progenitores que solicitan la custodia compartida de sus hijos,  porque muchos de ellos creen que, al tenerla, no procede que ninguno de ellos abone pensión alimenticia. Sin embargo no es así ya que, cuando existe desigualdad económica entre los progenitores, el que tiene más recursos económicos, deberá abonar una pensión alimenticia.

Tampoco los tribunales lo tenían claro y la Audiencia Provincial de Barcelona llego a dictar una sentencia el 12 de junio de 2014 en la que se daba a entender que, al fijarse el régimen de custodia compartida de forma automática, se suprimía la pensión alimenticia de los menores.

Sin embargo, dicha sentencia ha sido revocada por la Sentencia del TSJ Cataluña de fecha 14-10-2015 (Sentencia 835999) estableciendo que ni siquiera en esos casos (los de cambio automático a custodia compartida) pueden dejarse de analizar las situaciones económicas de cada progenitor para ponerlas en relación con las necesidades de los hijos y determinar así la pensión alimenticia a favor de los menores, en la proporción que proceda y siempre dejando cubiertas sus necesidades más básicas.

Es de destacar que, a pesar de que en primera instancia la madre planteó la cuestión de los alimentos y aportó pruebas, la Sala de apelación no se pronunció  al respecto, sin que esta falta de pronunciamiento pueda justificar que no se hubiese fijado ya que cuando se trata de pensiones alimenticias de menores, los juzgados deben resolver que pensión alimenticia fijan, al tratarse de una obligación impuesta por la ley (arts. 233-4.1 y 233-8.3 CCCat.). Esta  falta de determinación de la pensión alimenticia a favor de los hijos menores y que es un deber inexcusable para los progenitores, provoca que el el TSJC devuelva  los autos a la Audiencia, para que se dicte una nueva resolución en la que, a partir de las pruebas, se analice y razone todo lo relacionado con esta pensión, en lo que se refiere al importe de las necesidades ordinarias y extraordinarias de los hijos y a la cuantía en que deben se atendidas por ambos progenitores.

Finalmente, debemos destacar que el TSJ entiende que procede  remitir  los autos a la Audiencia para que se pronuncie de nuevo, por  entender que se vulnera el derecho de los progenitores a la tutela judicial efectiva pues, si el TSJC la fijase sin devolver los autos, los progenitores perdían  una instancia o, incluso, las dos. Por tanto, este pronunciamiento del TSJC viene a clarificar los distintos criterios que, hasta el momento, tenían Audiencias y doctrinas pues mientras unas mantenían que la falta de motivación provocaba la devolución de las actuaciones, otros mantenían que el propio TSJC debía fijarla.

Sea como fuere, lo que esta claro es que la custodia compartida no exime del pago de pensión alimenticia.

28
Ene, 2016

Encuentro entre Magistrados de familia y la Abogacia especializada

En el Encuentro de Derecho de Familia que organiza cada año el Consejo General del Poder Judicial en Madrid, entre Magistrados y Jueces de Familia y la Abogacía especializada en derecho de familia, se definieron importantes criterios de consenso.

El encuentro se celebró durante los días 5, 6 y 7 de octubre de 2015 y de sus intervenciones y los debates se llegaron a las  siguientes conclusiones:

TALLER 1

Guarda y custodia compartida, situación actual y perspectivas de futuro. Mención especial al plan de parentalidad.

1.ª La custodia exclusiva o compartida se otorgará en función del interés del menor en cada caso concreto. Ninguna forma de custodia debe ser preferente.

2.ª La custodia compartida no supondrá necesariamente reparto igualitario de tiempos de convivencia. La distribución de tiempos y responsabilidades se hará atendiendo al interés del menor en el caso concreto.

3.ª La custodia compartida no implica que no se satisfaga pensión alimenticia, se atenderá al tiempo de estancias, a las necesidades de los hijos, circunstancias económicas de los progenitores y atribución del uso del hogar familiar.

4.ª La guarda y custodia compartida no impide la atribución del uso del hogar familiar a uno de los progenitores. No obstante el uso podrá quedar limitado en el tiempo. Se tendrá en cuenta este uso en la determinación de la pensión alimenticia.

5.ª El uso alterno de la vivienda (casa nido) no se considera recomendable.

6.ª El contenido del plan de parentalidad debería integrarse en el convenio regulador, no debiendo ser obligatoria su presentación en el procedimiento contencioso.

7.ª Seria necesario que el legislador en futuras reformas, adaptara la terminología actual (patria potestad, régimen de visitas, progenitor custodio) a la legislación europea (responsabilidad parental, periodos de convivencia, régimen de estancia, relación o comunicación con el no conviviente, coparentalidad y corresponsabilidad en el cuidado de los hijos).

TALLER 2 

Uso de vivienda y pago de hipoteca; cargas y deudas del matrimonio; su ejecución.

1.ª Se considera conveniente que, en los casos de atribución temporal del uso de la vivienda familiar perteneciente total o parcialmente a un tercero, la sentencia o convenio regulador establezcan expresamente que, a la extinción del derecho de uso, el cónyuge o progenitor titular del mismo deberá desalojar el inmueble y podrá ser lanzado, a instancias del otro, si no lo hiciere en el plazo concedido al efecto.

2.ª Se considera asimismo conveniente que, en los casos de atribución temporal del uso de vivienda familiar de la titularidad exclusiva de un cónyuge o progenitor, la sentencia o convenio regulador establezcan expresamente que, a la extinción del derecho de uso atribuido al cónyuge o progenitor no titular, deberá éste proceder a desalojar el inmueble y podrá ser lanzado, a instancias del otro, si no lo hiciere en el plazo concedido al efecto.

3.ª En los casos de vivienda de la titularidad dominical común de ambos cónyuges o progenitores, cuando se haga atribución temporal del uso de la misma a una de las partes, debe establecerse en la sentencia o convenio regulador que, a la extinción del derecho de uso, se dará al inmueble el destino previsto por el juez o las partes en la propia sentencia o convenio.

4.ª Los pactos incluidos en un convenio regulador que establezcan la obligación de pago por mitad, o en otra cuota parte, de la hipoteca que grava la vivienda familiar común, son ejecutables, una vez aprobados, por la vía de apremio en los términos convenidos.

5.ª En los procesos de familia contenciosos el juez debe pronunciarse sobre el pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar común, sin modificar el título constitutivo. En caso de incumplimiento de su obligación de pago por un cónyuge o progenitor, el que, además de satisfacer su parte, hubiere anticipado el pago de la parte correspondiente al otro podrá repetir contra él, en vía de apremio, en la propia ejecución de sentencia.

6.ª Por aplicación de lo establecido en el artículo 103.4ª en relación con el artículo 91, ambos del Código civil, si hubiere petición expresa de parte, el juez puede pronunciarse sobre el pago de los préstamos pendientes de amortizar, siempre que no hubiere divergencia entre las partes sobre el carácter común de la deuda, nombrando administrador del patrimonio común a uno de los cónyuges o progenitores o a un tercero.

7.ª Habiendo hijos menores, la convivencia marital sobrevenida de un tercero en la vivienda familiar, cuyo uso ha sido atribuido judicialmente, podrá dar lugar a la adopción de nuevas medidas en el juicio de modificación correspondiente.

8.ª Se recomienda que, en los supuestos de atribución de uso de la vivienda familiar de la propiedad común de ambos cónyuges o progenitores, o de propiedad privativa del cónyuge o progenitor no usuario, se solicite en los escritos rectores del proceso el pronunciamiento expreso en relación con la obligación de pago de los cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios, tasa de recogida de residuos sólidos urbanos y tasas de alcantarillado, salida de carruajes y vado, estableciendo en la sentencia o convenio que el pago de tales gastos sean de cuenta exclusiva del cónyuge o progenitor usuario y, en caso de vivienda común, que las cantidades abonadas por tales conceptos no darán lugar a derecho de reintegro contra la sociedad de gananciales en el momento de la liquidación ni a reintegro entre comuneros al tiempo de la extinción del condominio existente sobre el inmueble.

9.ª En caso de atribución del uso de vivienda familiar común o privativa de un cónyuge o progenitor, los gastos inherentes a la propiedad se abonarán de conformidad con el régimen que resulte de la titularidad dominical del inmueble. Se consideran incluidos en los gastos inherentes a la propiedad el pago del impuesto de bienes inmuebles, las primas del seguro obligatorio concertado por razón de la hipoteca, las cuotas extraordinarias que gire la comunidad de propietarios a que pertenezca el inmueble, las contribuciones especiales y las reparaciones extraordinarias necesarias.

10.ª Se considera conveniente que, en el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales, las partes soliciten que puedan incluirse en el inventario del pasivo social los créditos que un cónyuge pueda tener contra la sociedad como consecuencia de los pagos de vencimientos de deudas comunes y cargas de la sociedad realizados desde la fecha de formación del inventario hasta la de efectiva liquidación de la sociedad de gananciales.

TALLER 3

La liquidación de bienes en el régimen de separación de bienes; su acumulación a la acción de divorcio.

1.ª La reclamación del artículo 1438 del Código Civil y figuras análogas debe ejercitarse conjuntamente en el proceso principal de separación, divorcio o nulidad

2.ª En los procedimientos de mutuo acuerdo, procede la homologación de los pactos liquidatorios del régimen de separación de bienes.

3.ª Es presupuesto necesario para que se estime la acción de división de cosa común, acumulada al procedimiento de separación, divorcio o nulidad, que no exista controversia sobre la titularidad de los bienes.

En ese supuesto, si existiera conformidad de las partes, en las deudas que pesen sobre dichos bienes será objeto de pronunciamiento.

4.ª El artículo 437 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en su redacción actual) no permite acumular a la acción de separación, divorcio o nulidad, reclamaciones de cantidad entre cónyuges.

5.ª En los procedimientos de modificación de medidas no cabe la acumulación de la acción de división de cosa común

6.ª La acción de división de cosa común, no acumulada al procedimiento matrimonial, no es competencia del juzgado de familia sino del juzgado de instancia que se turne y el procedimiento a seguir será el declarativo que por cuantía corresponda.

7.ª Cuando la extinción del régimen de separación de bienes no derive de un procedimiento matrimonial, la pretensión relativa al artículo 1438 del Código Civil y figuras análogas, se tramitara ante los juzgados de primera instancia en el proceso declarativo correspondiente.

TALLER 4

Pequeñas cosas del proceso matrimonial y unificación de criterios.

1.ª Solicitud de las partes de transformación del procedimiento contencioso en mutuo acuerdo: Ratificación de las partes en el procedimiento antes de proceder a la transformación y una vez efectuada la ratificación de ambas partes se procederá a la transformación en mutuo acuerdo. En el supuesto que no se ratificaran no se procede al archivo continuándose el procedimiento en contencioso en el estado en que se hallare.

2.ª Si antes de contestar la demandada se solicitara la transformación del procedimiento contencioso en mutuo acuerdo, se suspende el plazo para contestar la demanda, y en el caso de que no se procediera a la ratificación por ambas partes se continuara en el estado que se hallare, alzándose la suspensión.

3.ª Aportar por los/las letrados/as en los procedimientos de mutuo acuerdo el convenio regulador en formato Word, bien a través de correo electrónico o en un pendrive con anterioridad al día de la ratificación y consecuentemente la integración del convenio en la sentencia.

4.ª La liquidación de sociedad de gananciales es un pacto a incluir en el convenio regulador, si bien al tratarse de una materia de derecho dispositivo de las partes puede quedarse al margen.

5.ª No puede exigirse el requisito de la urgencia para admitir a trámite la petición de Medidas Provisionales Previas.

6.ª En los supuestos de modificación de medidas el artículo 775,3 Ley de Enjuiciamiento Civil señala que se podrán solicitar medidas provisionales coetáneas del artículo 773 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pero no las medias previas del artículo 771.

7.ª El plazo de 30 días del artículo 771 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para interponer la demanda principal se consideran hábiles, no naturales y empieza a computarse desde la fecha de notificación del auto.

8.ª Aportación con la demanda y con la contestación de justificantes de ingresos por trabajo propio, nominas, declaraciones de IRPF, y demás documentos acreditativos de los propios medios de vida, así como acreditación del contrato de alquiler, gastos … y los datos económicos que alegan respecto de la otra parte que obren en su poder.

9.ª No existe la posibilidad de proceder a la subsanación de reconvenciones implícitas.

10.ª Que el/la juez/a se pronuncie sobre la solicitud del otro si de la demanda/contestación o sobre la admisión o no de prueba anticipada solicitada por las partes antes de la celebración de la vista.

11.ª Dar traslado a la partes de los informes periciales psicosociales, por lo menos, con 5 días de antelación a la celebración de la vista.

12.ª Citar al/los profesionales del equipo técnico que hayan elaborado el informe cuando alguna de las partes solicite aclaración del informe emitido, o el/la juez/a lo acuerde de oficio.

13.ª Introducción de hechos nuevos que van a afectar sustancialmente las pretensiones que se dilucidan, dar traslado a la otra parte, si no se opone continuación de juicio y si se opone el/la juez/a resolverá lo procedente.

14.ª El/la juez/a debe dar el trámite de conclusiones a las partes conforme establece el art 753,2 Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo ceñirse los/las letrados/as a la crítica de la prueba, pese a la actual redacción del artículo 446,1° de la Ley 42/2015 de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

15.ª Las exploraciones de los hijos menores de edad deberán llevarse a cabo en día distinto al de la celebración de la vista, en un lugar adecuado para ello cuidando de la privacidad del acto. Deberá reseñarse brevemente de la forma más sutil posible, priorizando el no perjudicar el interés del menor.

16.ª En aquellos supuestos en que por las partes se interponga recurso de apelación contra la sentencia se suspenderá el plazo, empezando a contarse desde el día que la parte tenga acceso a la grabación de la vista, previa solicitud de la misma.

17.ª En los supuestos en que una de las partes o las dos solicitara aclaración de la sentencia el plazo para interponer recurso de apelación empezará a contarse desde la fecha de notificación del auto resolviendo lo procedente.

18.ª Requerir a las partes para que el día de la celebración de la comparecencia de formación de inventario aporten la documental que obre en su poder.

19.ª En las resoluciones en las que se acuerda dar traslado a las partes de información relativa a datos de carácter personal de la contraparte hacer saber el carácter reservado de dicha información y su utilización exclusiva a los efectos del litigio, a fin de procurar la adecuada protección de dichos datos (LO 15/99, de 13 de diciembre).

20.ª Equipos técnicos:

  1. Adscripción a cada uno de los Juzgados de Primera Instancia especializados en materia de Derecho de familia de un equipo psicosocial constituido por un/una psicólogo/a y un/una trabajador/a social a fin de obtener una respuesta en tiempo adecuado dado los interés que hay en juego.
  2. Deberán existir los equipos psicosociales precisos para atender los partidos judiciales en que no haya Juzgados especializados.
  3. Ubicación de los equipos técnicos en la misma sede donde se encuentran los Juzgados de Familia.
  4. Dotarles de instalaciones adecuadas para desarrollar su función.

21.ª Puntos de Encuentro Familiar (PEF):

  1. Implantación de los PEF en todos los partidos judiciales, instando a la Administración competente.
  2. Dotación de personal cualificado y homologado, con un horario que se extienda los 365 días del año.
  3. El PEF es un recurso excepcional y temporal que solo ha de ser utilizado como último recurso, evitando la cronificación de los asuntos.
  4. Dotación de recursos para que no se produzcan listas de espera.

22.ª Instalaciones:

  1. Dotar a los órganos judiciales de instalaciones que mejoren la respuesta judicial en los procesos de familia.
  2. Adoptar las medidas necesarias a fin de que las zonas de espera a la sala de vistas permitan mantener la adecuada privacidad y en su caso la separación física entre las partes y ello para que el proceso no incremente o lo haga lo menos posible el nivel de conflicto y estrés de las partes y demás personas involucradas.
  3. Implantar una geografía de estrados en la que exista una mayor proximidad de los litigantes con sus letrados y de estos entre sí, lo cual facilitaría acuerdos.

Como conclusiones de la Magistratura especializada,  yo os animo a que difundáis.

17
Nov, 2015

Privación de la patria potestad.

La sentencia del Tribunal Supremo del pasado 9 de noviembre dicta la privación de la patria potestad a un padre que ha incumplido grave y reiteradamente el régimen de visitas que tenia establecido y el deber de pagar la pensión de alimentos.

La sentencia califica de graves y reiterados los incumplimientos del progenitor prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hija, sin acudir al punto de encuentro, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que la menor contaba muy poca edad; por lo que ha quedado afectada la relación paterno-filial de manera seria y justifica que proceda, en beneficio de la menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente, sin perjuicio de las previsiones legales que fuesen posibles, de futuro conforme a derecho, y que recoge el Tribunal de instancia.

La privación de la patria potestad se fundamenta en el interés superior del menor, pues considera que el progenitor que deja de atender no solo las obligaciones económicas sino también las personales para con su hijo está afectando seriamente los intereses de éste, por lo que no tiene sentido que se continúe necesitando su autorización para adoptar decisiones que le afectan.

El Tribunal Supremo, sin embargo, matiza que no todo incumplimiento es merecedor de tal sanción extrema, lo que justifica que haya otras resoluciones de este mismo órgano que no acuerdan la privación pues no se trataba de incumplimientos reiterados como en el presente caso.

Es una importante sentencia para que aquellos progenitores custodios que no tienen ayuda de ningún tipo del no custodio, no se vean obligados, además, a necesitar su consentimiento para, por ejemplo, cambiar a su hijo de colegio, solicitar el pasaporte o autorizar un viaje de estudios al extranjero.

3
Jul, 2015

Crecen en este primer trimestre del 2015 las demandas de disolución matrimonial y las solicitudes de modificación de medidas en estos procesos.

En esta ocasión os presento un artículo publicado por Lawyerpress en el que aparecen mis opiniones junto con las de la Magistrada  Marta Sánchez y la  Jueza Purificación Pujol sobre los datos publicados sobre divorcios y separaciones por el Servicio de Estadística del Consejo del Poder Judicial.

El número de demandas de disolución matrimonial iniciadas en el primer trimestre de 2015 experimentó un incremento del 3,6 % respecto al mismo periodo del año anterior, según los datos recogidos, y hechos públicos ayer, por el Servicio de Estadística del Consejo General del Poder Judicial. 

Hemos querido conocer la opinión de diferentes expertas para saber realmente qué está pasando y hacia donde nos dirigimos. Purificación Pujol, doctora, jueza y escritora, también directora de Jurister Civil, único master en España que ofrece el titulo de abogado experto en sala desde la  Escuela de Técnica Jurídica, Marta Sánchez, magistrada del Juzgado 28 de Familia de Madrid y Carmen Varela, socia de familia de Circulo Legal y socia de la AEAFA nos dan las claves del momento del derecho de familia.

“ Esta es una prueba fundamental de que la economía ha mejorado y que permite a cada cónyuge afrontar sus gastos de forma independiente y separarse”, comenta Purificación Pujol, cuando le comentamos el repunte de las separaciones y divorcio casi en cuatro puntos en este primer trimestre de año. De la misma manera opina la magistrada Marta Sánchez, magistrada del juzgado de familia nº 18 de Madrid y  la letrada Carmen Varela, socia de Círculo Legal y miembro de la AEAFA, Asociación de Abogados de Familia. Para Sánchez “este incremento en Madrid prácticamente no se ha notado aunque es evidente que separarse es caro. Es posible que el repunte de la economía haya ayudado al incremento de esos datos”, apunta Sánchez. “Se percibe el efecto de más demandas por una mejor situación económica que permite afrontar los costes del proceso”, indica  Varela.

Otro dato que conocemos tiene que ver con las demandas de mutuo acuerdo que crecen un 1,1 por cien y las contenciosas que crecen algo más sobre el 4,1 por cien: “Hay que saber asimilar la educación emocional  y buscar un acuerdo incluso en la propia separación de cada uno, en lugar de apostar por una lucha conflictiva que decide un tercero, juez. Una ruptura pactada tiene un coste económico y emocional menor”; señala Pujol. Para Varela los datos están a la par en cuanto de mutuo acuerdo y contenciosa “si es contencioso el fallo se puede tener en años, sobre todo si el asunto llega a los llamados juzgados mixtos, donde la resolución es más lenta”.

Preguntamos a nuestras entrevistadas sobre el perfil del abogado de familia en la actualidad. Purificación Pujol, autora del libro “Un divorcio elegante”, Ed Grijalbo donde se dan pautas para lograr esa separación más pacífica,  nos habla de un profesional con sentido común “ de sentido práctico y que debe velar por el beneficio de toda su familia no solo de su cliente. SI en esa ruptura hay hijos por medio, el interés del menor debe estar por encima de todo”, advierte.

Abogado de familia, clave en el proceso

Desde la sala de vistas Marta Sánchez señala que hay buenos abogados de familia “que además de la formación jurídica deben tener un plus para consensuar acuerdos en determinados temas. Nunca  deben ser parte del conflicto”. A juicio de Carmen Varela “el abogado de familia de buscar acuerdos entre su cliente y la otra parte. No olvidemos que las partes tendrán que seguir relacionándose en el futuro, sobre todo si hay hijos por medios. Esta es una jurisdicción diferente a las demás”, aclara.

Otro dato que nos ofrece el CGPJ en este informe tiene que ver con los procedimientos de modificación de medidas en separación o divorcio. En el primer trimestre de 2015 se iniciaron 2.483 procedimientos de modificación de medidas consensuadas, un 12,7 % más que en mismo periodo del año anterior; y 8.878 procedimientos de modificación de medidas no consensuadas, un 4,1 % más. “Se ha visto que la economía da las familias ha ido a peor”, indica Pujol y eso influye en estos cambios que se piden al juzgado. También nos advierte que en función del juzgado que le toque a uno este procedimiento puede llegar hasta el Tribunal Supremo, incluso.

“Hay modificaciones que se piden por pérdida de poder adquisitivo y no se puede hacer frente a esas pensiones y al mismo tiempo también alguna de las partes reclama la custodia compartida. A este respecto los fallos del Tribunal Supremo están ayudando mucho en este tema”, aclara la magistrada Sánchez. En opinión de Varela “es lógico este incremento de modificaciones, muy superior al incremento de divorcios y separaciones. En este caso tampoco aconsejamos ir a un proceso contencioso si tu oponente tiene menos ingresos que antes”, destaca. En este caso también prefiere las modificaciones de mutuo acuerdo. “Hay que darse cuenta que en cualquier contencioso las costas pueden ser importantes si pierdes el proceso”.

Custodia compartida, a la espera de su Ley

También preguntamos a estas expertas por la custodia compartida, un elemento en el que ahora el Tribunal Supremo se posiciona más, a falta que el legislador ultima una ley sobre este asunto. “Cada vez más los jueces son más abiertos a la custodia compartida, donde padre y madre deben tener la misma relación con sus hijos. Salvo en el periodo de lactancia, creo que a partir de dos años puede cuidar a ese menor cualquier de los cónyuges. “El interés del menor es lo que contemplan los jueces a la hora de dar o no la custodia compartida”; aclara Pujol.

Por su parte, Marta Sánchez recalca que no es partidaria ni detractora de ningún régimen de custodia concreto: “En cada caso de familia hay que valorar unas circunstancias y por encima de todo el interés del menor. En los supuestos de custodia compartida que hemos acordado vemos que funcionan bien”, aclara. “La sensación que me indican compañeros de AEAFA es que se están dando más casos de custodia compartida. Ahora el Supremo hace lo que el legislador no está haciendo. Es un tema polémico del que esperamos que antes de que acabe la legislatura tengamos esa ley nacional que regule esta figura”, subraya Varela.

Con la evolución del derecho de familia a lo largo de estos años parece que aquella leyenda que señalaba que muchos fallos judiciales beneficiaban única y exclusivamente a la mujer ya es historia: “Vivimos otro momento de la sociedad  y los mismos derechos tienen el padre o la madre delante de su hijo”, señala Purificación Pujol. En opinión de Marta Sánchez esa sensación es posible que se tuviera antes “ahora tenemos otro tipo de sociedad donde la capacidad de padres y madres es similar y los fallos de los jueces, por encima de todo, buscan el beneficio del menor”. Para Carmen Varela la percepción es que hay más igualdad en los fallos judiciales que antes “la sociedad está cambiando y cada vez más hay más hombres con problemas económicos lo que hace que la resolución del conflicto sea diferente”.

Artículo Lawyerpress


8
May, 2015

¿Puedo rebajar la pensión alimenticia de los hijos que tengo con mi primera mujer?

¿Puedo rebajar la pensión alimenticia de los hijos que tengo con mi primera mujer?  He tenido un hijo con mi nueva pareja. Es una de las preguntas que más nos plantean los clientes en  nuestro despacho.

La respuesta siempre ha sido la misma: no es posible disminuir la pensión alimenticia de los hijos, si ese era el único argumento para la modificación de las medidas decretadas en su día, pues cuando el progenitor no custodio decide tener un nuevo hijo, ya conoce las obligaciones alimenticias que debe afrontar. Por lo tanto, esa “modificación” no reúne los requisitos establecidos legalmente.

Dicha respuesta causaba una gran insatisfacción en aquellos padres que veían como el nacimiento de su nuevo hijo incrementaba sus gastos mensuales y que esperaban “aligerar su carga” con la disminución de los alimentos de los hijos nacidos del primer matrimonio o pareja.

Dicha posición ha sido avalada por el Tribunal Supremo que ha establecido que el nacimiento de un nuevo hijo es una variación de las circunstancias que permitiría la modificación de la pensión alimenticia de los hijos de las primera relación, pero no es suficiente por sí solo, si no que hay que tener en cuenta los ingresos del nuevo núcleo familiar (es decir, también lo que gana la nueva madre del nuevo hijo).  Por lo tanto, mucho cuidado a la hora de contraer nuevas obligaciones pensando que eso puede dar lugar a la modificación de las anteriores.

 

9
Mar, 2015

Coordinador parental: un nuevo recurso para evitar la conflictividad entre los progenitores.

El pasado martes 25 de febrero acudí al Centre d’Estudis Jurídics para conocer el programa piloto que el Centre de Mediació de la Generalitat de Catalunya implantará el próximo mes de mayo y que significará la puesta en marcha de la figura del coordinador parental.

En el referido acto de presentación se dieron unos datos para la reflexión: en España se producen 300 rupturas al día. De ellos, uno de cada diez presenta una alta conflictividad derivada del incumplimiento por parte de uno de los progenitores de la custodia o del régimen de visitas de los hijos en común.

Es evidente, por tanto, que nuestras leyes y Tribunales no están dando una resolución satisfactoria a estos casos y, por ello, los hijos menores de edad afectados por una ruptura altamente conflictiva contarán en Cataluña con el apoyo de un coordinador parental, un profesional de la mediación en el ámbito familiar que velará por el cumplimiento de las sentencias judiciales sobre custodia y régimen de visitas. Para ello, esta semana se elegirán a los 20 primeros coordinadores parentales entre los que se presenten voluntariamente al proceso de selección.

El coordinador parental ayudará a los progenitores a resolver sus discrepancias y podrá decidir sobre aspectos de la vida cotidiana que generan conflicto como las visitas, la maleta, el transporte, etc. Para ello, actuarán bajo la coordinación y supervisión de los jueces en los casos en que la sentencia judicial no haya producido el efecto pacificador que persigue y el procedimiento continúe.

Al tratarse de una prueba piloto tendrá una duración de seis meses, prorrogables por otros seis, y durante este tiempo cada uno de los coordinadores parentales se encargará de un solo caso, dada la carga de trabajo que supone.

Por ultimo indicar que varios órganos judiciales se han prestado voluntarios para este programa piloto y, entre ellos, tendrán coordinador parental los Juzgados de Familia 19 y 51 de Barcelona.

Se trata, sin duda, de una iniciativa novedosa en España que pretende minimizar el impacto emocional que las rupturas altamente conflictivas provocan en los hijos y, a la vez, disminuir los costes judiciales que aquellos suponen, por lo que si la figura tiene buen acogimiento, se pretende incorporarla en todos los procesos de divorcio con niños a nivel nacional. Por ello, habrá que estar atentos a los resultados en los  próximos meses.

2
Mar, 2015

Custodia compartida; Criterios para acordarla judicialmente.

Después de 4 años de la  entrada en vigor del Código Civil de Catalunya, les recordamos los criterios mas valorados por los Juzgados para establecer la  guarda compartida en un proceso contencioso:

  1. La vinculación efectiva entre los hijos y cada uno de los  progenitores asi como con las personas que con ellos conviven.
  2. La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado.
  3. La actitud de cada uno de los progenitores para  garantizar adecuadamente las relaciones de los hijos con el otro progenitor.
  4. El tiempo que cada uno de los progenitores ha dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura.
  5. La opinión de los hijos.
  6. Los acuerdos en  previsión de la ruptura o adoptados fuera del convenio antes de iniciarse el procedimiento.
  7. La cercanía de los domicilios de los progenitores y sus horarios.

Es importante señalar que la mayoría de las guardas compartidas se están estableciendo por semanas alternas o dividiendo por mitad la semana, siendo excepcionales las quincenales o mensuales. También es  necesario aportar un Plan de Parentalidad, documento en que el se concreta como se llevará a cabo esta guarda y en el que debe constar  el lugar donde vivirán los hijos habitualmente, las tareas de las que cada padre debe responsabilizarse, la forma en la que hacer los cambios de guarda, el régimen de  relación y comunicación de los hijos con el progenitor que no los tenga con él, el régimen de estancias durante las vacaciones, el tipo de educación y la forma de tomar las decisiones  relativas al cambio de domicilio y otras cuestiones importantes para los hijos.

2
Feb, 2015

¿Cómo calcular la pensión alimenticia? ¿Cómo la calculan los jueces?

Una de las preguntas que los clientes plantean más habitualmente a nuestro departamento de familia  es la cantidad que va a tener que pagar en concepto de pensión alimenticia para sus hijos.

¿Cómo calcular la pensión alimenticia? ¿Cómo la calculan los jueces?

La respuesta no es sencilla pues, a diferencia de las legislaciones de otros países como, por ejemplo, Reino Unido, no tenemos porcentajes ni cantidades fijas.; si es cierto que existen las tablas California y las mas recientes tablas del Consejo General del Poder Judicial  pero, ni son de obligatoria aplicación ni sirven como computo para negociar el importe de la pensión, ya que están sometidas a múltiples variantes.

¿Cómo podemos saber entonces si lo que nos pide el otro progenitor como pensión de los hijos es poco o mucho? Pues bien, cuando llevas años de especialización en el derecho de familia  ( y en nuestro despacho ya son mas de dos décadas) el calculo es relativamente sencillo e intentare explicarlo de la forma mas simple posible.

Lo primero que debemos hacer para calcular la pensión alimenticia es sumar el salario neto de cada uno de los progenitores y sobre el total obtenido aplicaremos una simple regla de tres que nos llevara a determinar los porcentajes que cada uno de los progenitores debe pagar de los gastos de los hijos.

A continuación calcularemos los gastos de los hijos incluyendo colegios, libros, material, casal de verano, colonias, actividades extraescolares, alimentación, ropa y una parte proporcional de vivienda (hipoteca o alquiler que paga el custodio) y suministros. Así obtendremos el importe total de los gastos del hijo y, sobre éste, aplicaremos los porcentajes resultantes de la regla de tres calculada anteriormente sobre los salarios netos de sus padres.

Tras haber fijado el importe total de los gastos del hijos y el porcentaje que, sobre los mismos, corresponde a cada uno de los progenitores, del salario neto del progenitor no custodio  descontaremos los siguientes gastos: la cantidad que deba abonar de la  hipoteca de la vivienda familiar en la que reside el otro progenitor y los hijos comunes, el coste mensual de su nueva vivienda y la pensión alimenticia que, según el calculo explicado anteriormente, le corresponde pagar, con lo que obtendremos la cantidad liquida que le restara.

Después calcularemos la situación en la que quedara el custodio y, para ello, computaremos sus ingresos netos mas la hipotética pensión alimenticia que percibirá del no custodio restando los gastos  de los hijos que deberá satisfacer, con lo que obtendremos la cantidad liquida que le queda.

Si, tras efectuar las operaciones aritméticas relatadas, la situación económica resultante entre uno y otro progenitor es muy dispar, entonces deberemos “retocar” la pensión alimenticia establecida hasta conseguir un mayor “equilibrio” entre las partes. A priori, calcular de este modo la pensión alimenticia puede parecer muy complejo pero, si intentan hacerlo,  podrán  comprobar  que, en realidad, no lo es y que, sorprendentemente, la cantidad resultante permite satisfacer los gastos de los hijos comunes dejando a ambos progenitores en una situación económica  bastante equilibrada,  lo que no es fácil tras una ruptura familia.

26
Ene, 2015

Dictamen psicosocial

Varias sentencias en el ultimo año han establecido que el dictamen psicosocial de especialistas no es propiamente una prueba pericial, sino un medio a disposición de los tribunales para conocer circunstancias o hechos relevantes para la decisión sobre la custodia, para saber cuál es la opinión de los hijos en los temas que les afectan, o para poder analizar adecuadamente el material probatorio en relación con las cuestiones de parentalidad, indagando en su caso en el ámbito escolar en el que los menores están insertos, en los antecedentes de los servicios sociales, o en las intervenciones de apoyo a la adaptación de los menores a las situaciones de separación de sus padres en ejecución de las resoluciones sobre custodia y visitas. Ello en la práctica significa que, aunque las partes lo propongan,  su práctica depende exclusivamente de que el Juez que lleva el asunto considere oportuno y necesario ordenar tal intervención “en interés del menor” .

Estas sentencias me preocupan. ¿Por qué? Pues bien, porque si ya muchos juzgados no aceptan la pericial de parte y además ahora el juez decide  no practicar el SATAF ¿Qué nos queda para valorar que sistema de custodia será mejor para el menor?  

Otra inquietud: si el informe del SATAF no es un peritaje,  los autores del mismo no están sujetos a las obligaciones y responsabilidades de los peritos y, por tanto, no es necesaria su comparecencia ni la ratificación y aclaración de sus informes. ¿Qué riesgo veo en ello? que se une a los autos como prueba documental sin que podamos  interrogar en juicio a sus autores  vulnerándose así de forma flagrante los principios de contradicción e inmediación.

Estas resoluciones son contrarias a otras que consideran que se trata de una prueba pericial, estableciendo que “… las facultades para intervenir en el procedimiento sólo las tienen el demandante y el demandado, así como el Ministerio Fiscal, en la medida que se ventilen intereses y derechos que afecten a menores, desvalidos, incapaces, etc., o se discutan cuestiones de interés y orden público, de suerte que la actuación del Psicólogo no tiene otro encaje que no sea el de la prueba pericial en la medida que sea preciso recabar conocimientos científicos o prácticos , y en los términos prevenidos en el art. 610, y articulándose a través de los trámites establecidos en los arts. 612 y siguientes de la Ley Procesal, y traída tal prueba a instancia de parte, o de oficio por el Juez, previa resolución que la justifique, por lo que mal se explica entonces su entrada en el proceso y su participación en concretos actos procesales como no sea por las vías procesales y normativas antes indicadas”.

Por tanto, el debate está servido y tendremos que esperar  a ver su evolución jurisprudencial para poder clarificar si es una prueba pericial o no. Mientras tanto, a seguir luchando…

23
Dic, 2014

Ingreso en prisión: no se suspende la obligación del pago de la pensión alimenticia

El pasado 14 de octubre de 2014 la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia en la que establece como doctrina jurisprudencial que «la obligación de pagar alimentos a los hijos menores no se extingue por el solo hecho de haber ingresado en prisión el progenitor que debe prestarlos si al tiempo no se acredita la falta de ingresos o de recursos para poder hacerlos efectivos».

El ponente de dicha sentencia ha sido el magistrado José Antonio Seijas Quintano. La resolución tiene su origen en la solicitud de un padre para que se le suspendiera la obligación de pagar la pensión alimenticia durante el periodo de abril de 2008 a febrero de 2012 que estuvo ingresado en prisión. Si bien la sentencia de primera instancia había rechazado tal pretensión, la Audiencia Provincial de Jaén la estimó parcialmente y acordó suspender el pago de la pensión de 300€ mensuales durante el tiempo que el padre estuvo en prisión, lo que motivó que la madre interpusiera recurso de casación contra dicha sentencia.

La posibilidad de suspender temporalmente la obligación de pagar la pensión de alimentos por el progenitor que debe abonarla venía siendo una cuestión controvertida, puesto que las Audiencias Provinciales se habían pronunciado de diferente forma creando, de este modo, una cierta inseguridad jurídica que el Tribual Supremo ha querido zanjar con esta sentencia. No podemos olvidar la importancia de tener criterios claros con respecto a la obligación de alimentos al ser una de las obligaciones de mayor contenido ético de nuestro Código Civil y, por dicho motivo, se le ha querido dotar de una especial protección, imponiendo a los progenitores un esfuerzo para abonarla pues ¿acaso si no estuvieran divorciados no harían todos los esfuerzos posibles por alimentar a sus hijos?

La verdad es que la mayoría de nuestras Audiencias optaban por la suspensión de la obligación al entender que el ingreso en prisión mermaba la capacidad de pago del alimentante mientras permanece en ella. Como ejemplos de sentencias en las que se acordaba la misma, podríamos citar las siguientes: Audiencia Provincial de Madrid de 26 de junio de 2008, Audiencia Provincial de A Coruña de 21 de julio de 2006 y Audiencia Provincial de Tarragona de 30 de julio de 2003. Frente a ellas, otras sentencias como la Audiencia Provincial de Tarragona de 8 de febrero de 2008 desestimaban la petición de suspensión, entendiendo que de ningún modo podía proceder la suspensión.

Pues bien, esta controversia ha quedado zanjada al establecer el Tribunal Supremo en dicha resolución que la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos, sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges o de «las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento», según el artículo 93 del Código Civil. Es decir, no es necesaria, según la sentencia, una liquidez dineraria inmediata para hacer frente al pago de la pensión, sino que es posible responder con el patrimonio personal siempre que su fortuna no se hubiese reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus necesidades y las de su familia. El Tribunal Supremo afirma que «ningún alimento se puede suspender por el simple hecho de haber ingresado en prisión el progenitor alimentante, gravando a la madre de los menores con la obligación de soportarlos en exclusiva, cuando no se acredita la falta de ingresos o de recursos» pues entonces, y no ahora, el alimentista pudo solicitar la modificación de la obligación alegando un cambio de las circunstancias, lo que no hizo.

Por lo tanto, esta sentencia refuerza de nuevo la tendencia de nuestro Tribunal Supremo de proteger el interés superior del menor, de tal manera que si existe patrimonio del obligado al pago deberá atender con el mismo la pensión alimenticia pese a que sus ingresos no sean suficientes, acabando con el abuso de algún progenitor que, pese a tener un ingente patrimonio, pretendía la suspensión o reducción de la pensión alimenticia porque sus ingresos mensuales habían bajado.

Este artículo ha sido publicado en  la revista jurídica  Legal Today.

http://www.legaltoday.com/opinion/la-cara-y-la-cruz/el-ingreso-en-prision-no-suspende-la-obligacion-del-pago-de-la-pension-alimenticia


28
Nov, 2014

Vacaciones de navidad ¿como se reparten?

En menos de un mes empieza el periodo de vacaciones escolares de Navidad y en el despacho ya empezamos a tener las primeras consultas relacionadas con dudas o conflictos entre los progenitores que interpretan de forma distinta su sentencia.

Si el reparto vacacional ha sido establecido de forma detallada ( es decir, indicando día y hora que empieza y finaliza así como el de los intercambios) los progenitores tendrán claros sus derechos y obligaciones y, por tanto, no existirá conflicto alguno.

Ahora bien, en muchos convenios o sentencias únicamente se hace constar que  “las vacaciones de navidad se repartirán por mitades entre ambos progenitores” , sin mas. ¿Qué hemos de hacer en ese caso?

Varios puntos a tener en cuenta:

1.- Las vacaciones de Navidad siempre son las vacaciones escolares de los niños y este año  comprenden  desde el 23 de diciembre, último día lectivo,  hasta el día 8 de enero, día en el que empiezan las clases.

2.- A un progenitor le corresponderá (si no se establece otra cosa en la resolución judicial) desde el 23 a la salida del colegio hasta el día 30 a la hora establecida en la sentencia o convenio y al otro desde el 30 hasta el 8 de enero.

3.-   Normalmente está distribución de vacaciones se suele hacer de forma alterna entre los padres, de tal forma que los años pares corresponde a uno la primera mitad y la segunda en los años impares.

4.- Que pese a que en la sentencia se establezca una distribución concreta, los progenitores pueden cambiarla de mutuo acuerdo, siendo recomendable en estos casos que, al menos, exista un correo electrónico o whatsapp en la que se refleje el cambio acordado.

5.- Que lo recomendable seria conseguir que los hijos disfrutaran de todas las fiestas familiares de sus progenitores  y sus respectivas familias extensas de tal modo que si, por ejemplo, a la madre le corresponde  estar con los niños en nochebuena pero ella no lo celebra y, en cambio, la familia extensa paterna sí lo hace, para proteger el “interés superior de sus hijos” debería ser generosa y dejar que esa noche la celebren siempre con el padre. Del mismo modo si, por ejemplo, los hijos están con el padre y éste no celebra año nuevo y la madre si, debería fijarse que cada año nuevo los peques estuvieran con la madre.

Esperamos que con estas aclaraciones y consejos  los progenitores aparquen sus diferencias durante el periodo navideño y permitan que sus hijos pueden celebrar y disfrutar con ambos.

22
Nov, 2014

Dia Universal de los Derechos de la Infancia

El pasado 20 de noviembre fue el Dia Universal  de los Derechos de la infancia. Ese día, por casualidad,  en Circulo Legal organizamos una Mesa Redonda con el Magistrado del Juzgado de lo Mercantil Jose M Fernandez Seijó. El tema de la misma, como podéis imaginar, nada tenia que ver con la infancia,  pero nuestro Departamento de Familia no podía dejar de conmemorar un día tan significativo. Por eso, al lado de dicho Magistrado y de mis socios Adalberto Guerrero y Jorge Fernandez, pedí a los asistentes lo siguiente:

«Cerrad los ojos y pensad por unos minutos que soy una niña a los que sus padres comunican que se van a divorciar. Esa niña pensaría ( pero seguramente no diría) lo siguiente:

1. Quiero saber qué ocurre: contádmelo! Soy vuestro hijo. Hacedlo con cuidado.

2. Que os separéis es una noticia muy dura para mí y me hace sentir muy triste.

3. Os quiero a los dos y quiero continuar compartiendo mi vida con cada uno de vosotros.

4. Necesito que sigáis decidiendo conjuntamente pensando en lo mejor para mí. No me obliguéis a elegir.

5. Quiero a los abuelos, tíos y primos. No me privéis de ellos.

6. Cuando os escucho discutir me siento muy solo y tengo miedo. Me hacéis sentir culpable.

7. No puedo deciros todo lo que pienso y siento. Tengo miedo a decepcionaros o que os enfadéis conmigo.

8. Comunicaros! No soy un mensajero.

9. Dadme tiempo para aceptar otras personas importantes para vosotros.

10. Para mi sois únicos, os acepto tal como sois. Respetaros!

Se puede decir más alto pero no más claro. Es la voz de nuestros niños que, en el Dia Universal de los Derechos de la Infancia,  es necesario recordar  ya que un buen abogado de familia no solo tiene que defender a sus clientes sino a los hijos de estos, preservandolos de que aumente el dolor que, inevitablemente, les causara la ruptura de sus progenitores»

31
Oct, 2014

Nueva regulación de la gestación subrogada: ¿es suficiente?

Como sin duda sabrán por los últimos casos mediáticos, la gestación subrogada no es legal en España pues la Ley de Reproducción Asistida declara nulo el contrato suscrito con una mujer para que geste un niño  a cuya filiación renunciará a favor de los contratantes, medie o no compensación económica. A pesar de ello, en los ultimos años se ha incrementado mucho la demanda por parte de personas con problemas de esterilidad, fertilidad y parejas de gays y lesbianas, que  contratan esta técnica en países extranjeros como EEUU, Ucrania,  México y Rusia donde la gestacion subrogada es legal.

Desde hace años el dilema que se plantea es el siguiente: si la maternidad subrogada en España es ilegal pero los españoles se están yendo a otros países paral ser padres por esta vía ¿ cómo registrar a esos niños en España para que tengan los mismos derechos que el resto de españoles?

En octubre 2010 el Ministerio de Justicia dictó una instrucción interna a todos los registros para establecer ciertas garantías ante el aumento de esta técnica en países como India y Ucrania dónde no media una resolución judicial, acordándose que los niños pudieran ser inscritos como españoles  siempre que el contrato fuese ratificado  por sentencia judicial en el país de nacimiento del niño.  Sin embargo en febrero del 2014  esta solución cambió,  ya que el Tribunal Supremo dicto una sentencia por la que acordaba que los bebes fruto de la gestación subrogada no podían inscribirse en el Registro Civil, dejando a los padres subrogados como única posibilidad que uno de los dos inscribiera al niño  y el otro lo adoptara.

Ante el clamor y rechazo social que ha provocado dicha Sentencia, el pasado 13 de junio el Gobierno aprobó una modificación legal que sí que permitía la inscripción de los menores, pero dicha modificación sigue sin ser del agrado de las familias ya que supone pasar por un procedimiento judicial de exequátur (el reconocimiento en España de una sentencia extranjera) antes de la inscripción, que hace que el proceso se alargue y se complique.  Por ello,  el pasado 21 de Octubre por unanimidad el Senado ha aprobado una moción que insta al gobierno a adoptar las medidas legislativas que sean necesarias para que se permita inscribir en el Registro Civil la filiación de los niños nacidos por gestacion subrogada en paises donde la práctica es legal, lo que nos alegra profundamente ya que, estemos a favor o en contra de la gestación subrogada, lo cierto es que los niños han nacido y tienen que tener los mismos derechos que cualquier otro español.

4
Oct, 2014

Sustraccion de un menor y traslado lícito ¿cuales son las diferencias?

En esta ocasión comparto en mi blog un extracto del artículo que me publicó Lawyerpress el pasado día 1 de Septiembre sobre las diferencias existentes entre el traslado licito y la sustracción de un menor.

Me planteé escribir este artículo debido a que en el despacho nos encontramos cada vez con más frecuencia procedimientos que tienen como objeto los traslados internacionales de los hijos de padres divorciados, traslados sobre los que, difícilmente, se logra un consenso entre los dos progenitores.

Desde la STS de 26 de Octubre 2012  existe prácticamente unanimidad  acerca de que para proceder  al cambio de domicilio de un menor es necesario el acuerdo de ambos progenitores o, en su defecto, decisión judicial, sin que se pueda adoptar unilateralmente por el progenitor custodio al ser una facultad integrada  en el contenido de la patria potestad.

En el referido articulo explico cual es el procedimiento a seguir en el caso que el no custodio se oponga al traslado del menor y aconsejo interponer un procedimiento de modificación de medidas ya que el traslado provocará que se tenga que modificar el régimen de visitas del no custodio para adecuarlo a la distancia con el nuevo domicilio. Asimismo, en base a mi experiencia en este tipo de casos, señalo  que la solicitud de autorización previa al traslado incrementa muchísimo las posibilidades de que el traslado lícito se conceda.

Para hacer mas fácil su comprensión para los que no son juristas, pongo un ejemplo de un argentino casado con una española que tienen un hijo nacido en España y que viven aquí y posteriormente se trasladan a vivir a Argentina. La madre viene de vacaciones con el hijo a Barcelona y la madre sin el consentimiento del padre decide no regresar a Argentina porque quiere divorciarse y vivir con su hijo en España.  El padre solicita la restitución de su hijo a Argentina a  través del Convenio de la Haya.

Si queréis leerlo, en el siguiente link tenéis el artículo completo.

http://www.lawyerpress.com/news/2014_08/0109_14_008.html, aconsejando, sin lugar a dudas, que acudamos a abogados especializados en derecho internacional de familia ante conflictos transnacionales.

16
Sep, 2014

La Justicia Terapéutica: ¿podemos humanizar el derecho?

El Punt AVUI ha publicado un artículo en el que se recoge mi opinión sobre la Justicia Terapéutica.

A raíz de mi participación  como ponente en la I Jornada de Justicia Terapéutica organizada por el Centre d’Estudis Jurídics del Departament de Justicia de la Generalitat de Catalunya el pasado mes de junio, El Punt AVUI recoge ahora su opinión sobre una justicia que apuesta por la mediación, la reparación del daño y por otras iniciativas que tienen como objetivo dar una mejor atención a las personas  ya que los juzgados no son la solución a todo conflicto.

Como  abogada de familia y mediadora, apuesto por la implementación de la Justicia Terapéutica entre los letrados. ¿Y como podríamos hacerlo? Pues, por ejemplo, redactando  «demandas asépticas»  pues no podemos olvidar que, en los procedimientos de familia, después de la sentencia los progenitores deben seguir relacionándose  por el bien de los hijos.

A continuación adjunto el articulo en el que también se recogen las opiniones de otros profesionales como la perito Dª Mila Arch  o la Magistrada Ilma. Sra. Mercè Caso Decana de los Juzgados de Barcelona.

Articulo Punt Avui_primera parte

Articulo Punt Avui_segunda parte

28
Jul, 2014

El juez obliga a los abuelos a pagar a su nieta una pensión alimenticia.

El juzgado de primera Instancia N.11 de Gijón ha dictado una sentencia por la que establece la obligación de abonar  una pensión de 250 euros mensuales a los cuatro abuelos de una menor, distribuida en 115 euros por los abuelos maternos y 135 euros por los abuelos paternos, por ausencia de medios económicos de sus padres, separados y en situación de desempleo.

Según consta en los antecedentes de la sentencia,  la madre de la menor demandó a los abuelos maternos y paternos alegando  que carecía de recursos pues estaba en situación de incapacidad permanente por la que únicamente percibía poco mas de 400€ mensuales y el impago por parte del  padre de la menor de la pensión de alimentos que se había establecido en el Convenio Regulador, ya que también el padre carecía de recursos económicos y se había declarado judicialmente su insolvencia. 

En su escrito de demanda la madre demostró los  medios económicos de los cuatro abuelos, el incremento de las necesidades de la menor y la disminución de sus medios económicos con respecto a la resolución del año 2006, para solicitar  al juzgado:

–     que los abuelos paternos pagaran 345 euros mensuales más el 75% de los gastos extraordinarios

–     que los abuelos maternos pagaran la cantidad de 115 euros mensuales más el 25% de los gastos extraordinarios.

Respecto a las  pretensiones  de la demandante, el juez en la sentencia resuelve  que el título VI del Libro del Código Civil,  establece la obligación que de otorgar alimentos tienen determinados parientes entre sí, y en concreto, y tal como dispone el artículo 143 C.C., “ los cónyuges, y los ascendientes y descendientes”. ….. es cierto que el artículo 144 C.C. establece un orden de prelación en la prestación de alimentos, al señalar que “la reclamación de alimentos, cuando proceda y sean dos o más los obligados a prestarlos, se hará por el orden siguiente: al cónyuge, a los descendientes de grado más próximo, a los ascendentes también de grado más próximo, y a los hermanos, estando obligados en último lugar los que solo sean uterinos o consanguíneo”. 

 La prestación alimenticia puede reclamarse a cualquiera de las personas a las que se refieren los artículos 143 y 144 C.C, previa justificación de la falta de medios de las personas llamadas por la Ley con anterioridad; ante lo cual los abuelos, tanto paternos como maternos, se hallan obligados a prestar alimentos a sus nietos, si bien dicha obligación estará siempre supeditada a la carencia de medios por parte de los padres, puesto que, por razones obvias, esta obligación está jerarquizada en función de la proximidad del parentesco.  

 Es por tanto, la cumplida acreditación de la carencia de medios económicos, y no solo del padre, sino también de la madre, ahora demandante, la circunstancia que ha de operar como presupuesto para conferir legitimación pasiva a los abuelos. Y tal insuficiencia de medios se ha visto plenamente justificada con el conjunto de documental adjuntada a las actuaciones.

Por tanto, es evidente que a tenor de lo establecido en nuestro Código Civil la sentencia dictada es plenamente ajustada a derecho, si bien la misma entiende que no consta acreditado que las necesidades de la menor hayan aumentado por lo que no incrementa la pensión establecida en el Convenio Regulador aprobado  por el Juzgado de Familia,  por lo que condena a los abuelos a pagar la misma pensión alimenticia

Esta claro, sin duda, que la actual crisis económica esta planteando situaciones hasta la fecha inimaginables como es la absoluta precariedad de los progenitores para mantener a sus hijos, lo que obliga a buscar alternativas jurídicas cuyo objetivo es proteger el interés superior del menor a tener sus necesidades mínimas cubiertas si existen otros parientes que puedan abonarlas.

Tras el análisis de la resolución, no puedo más que compartirla pues jurídicamente es impecable.

16
Jul, 2014

Conclusiones de las III Jornadas Conjuntas por la Jurisdicción de Familia

El pasado 12 y 13 de junio se celebraron en Córdoba  las III Jornadas conjuntas por la Jurisdicción de  Familia organizadas por las Delegaciones de la AEAFA de Málaga, Córdoba y Granada, a las que tuve la oportunidad de asistir.

El acto contó con la presencia de prestigiosos catedráticos y magistrados especializados en familia y con la asistencia de 100 abogados de familia de todo el territorio nacional que quisimos conocer los  próximos cambios que se avecinan en el derecho de familia.

Las principales conclusiones fueron las siguientes:

1º.- Que los procedimientos de familia (incluidos los de mutuo acuerdo) plantean numerosos problemas procesales.

 2º.- Que si en una demanda no se efectúan peticiones de pensión alimenticia o uso de vivienda para hijos mayores de edad, será necesario reconvenir si el demandado quiere solicitarla.

 3º.- Que es necesario hacer una planificación fiscal de la sucesión debido a las diferencia fiscales que existen entre comunidades autónomas.

 4º.- Que es  imprescindible que como abogados especializados, recomendemos el otorgamiento de acuerdos pre o post matrimoniales para regular determinadas cuestiones patrimoniales y personales de la vida en común.

 5º.- Que cuando  el derecho sucesorio se rija por la ley de la residencia habitual del causante (a partir agosto 2015), aconsejemos a nuestros clientes que designen la ley aplicable a su sucesión.

 6º.- La utilidad de los planes de parentalidad para que los progenitores puedan reflexionar sobre el sistema de custodia más adecuado a su caso en concreto.

 7º.- Que los abogados defendamos “el interés del menor” y las recomendaciones establecidas en la Observación 14 del Convenio de Derechos del Niño.

 Está claro que el derecho de familia está cambiando y espero que a corto plazo exista una jurisdicción de familia especializada en la que todos los profesionales que intervenimos (magistrados, fiscales, abogados, psicólogos…) podamos proteger y defender el interés superior del menor.

Estas conclusiones han sido publicadas de forma más  extensa por el AEAFA en su web por lo que, si les interesa, pueden acceder aquí: http://www.aeafa.es/imagenes_propias/223214/JORNADAS/2014_07_08_NOTA_JORNADAS%20CORDOBA.pdf

11
Jul, 2014

Gastos de los menores que se incluyen en la pensión alimenticia

Una reciente Sentencia del Tribunal Supremo reitera que  son los Jueces de Instancia quienes deben valorar si la pensión alimenticia es proporcional o no a la necesidad del menor y a la capacidad del progenitor, sin que pueda ser objeto de Recurso de Casación a no ser que se haya vulnerado claramente el art. 156 del CC  o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146º. Es decir, que son los Juzgados de Familia o Tribunales de Instancia quien tienen capacidad y discrecionalidad para establecer que gastos de los menores se incluyen en la pensión alimenticia.

¿Y qué conceptos integran habitualmente dicha pensión alimenticia? Pues los gastos de alimentación,  parte proporcional de vivienda y suministros, ropa y calzado, farmacia, libros, material escolar, ampa, recibos escolares (incluido comedor escolar). La mayoría de Tribunales también incluyen las colonias, excursiones y convivencias por tratarse de gastos periódicos y ordinarios (aunque anuales).

28
Jun, 2014

Interés superior del menor: ¿qués es y en qué consiste?

El interés superior del menor …¿Parece una frase hecha verdad?

Todos los que me conocéis o los que me leéis  sabeis que soy una firme defensora de los niños y, en especial, de que los procesos y resoluciones judiciales respeten «el interés superior del menor». Por eso, cuando la prestigiosa Revista Juridica FORJIB me solicito un articulo pensé que no había mejor tema que poder escribir sobre qué es y en qué consiste ese concepto juridico tan indeterminado pero, a la vez, tan importante.

Hay tantas cosas que se podrían decir del interés superior del menor que no se por donde empezar, así que  mejor que leáis el articulo. ¡espero que os guste¡.

http://www.forjib.org/el-interes-superior-del-menor

24
Feb, 2014

Nuestro Tribunal Supremo se divide en una polémica sentencia sobre los “vientres de alquiler”

En los últimos días los medios de comunicación se han hecho eco de la sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en fecha 6 de febrero de 2014 sobre maternidad subrogada (comúnmente conocida como «vientres de alquiler») por la que no se permite la inscripción de dos niños nacidos de una gestación por sustitución al considerar nulo el contrato, estableciendo que la filiación es la materna por el parto y que, en todo caso, el padre biológico deberá reclamar la paternidad.

Según establece la propia sentencia, un matrimonio homosexual tuvo en el Estado de California dos hijos nacidos por “gestación por sustitución” y solicitó en el registro consular de los Ángeles su inscripción, adjuntando a la solicitud los certificados de nacimiento de los menores emitidos por el Registro de California en los que constaban como hijos de los solicitantes, ya que en dicho estado está permitida la maternidad subrogada.

El encargado del Registro Civil consular denegó la solicitud por entender que dicha gestación estaba prohibida en nuestra legislación (art. 10 de la Ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Asistida) pero los “padres” recurrieron ante la Dirección General de Registros y Notariados y ésta, en fecha 18-2-2009, dictó una resolución por la que se estimaba el recurso y se ordenaba proceder a la inscripción haciendo constar como padres a los dos cónyuges .

Al tener conocimiento de dicha Resolución, el Ministerio Fiscal la impugnó ante los Tribunales por entender que la resolución era contraria al orden público y que, por lo tanto, la inscripción no se podía efectuar, estimándose su demanda, de modo que los padres recurrieron la Audiencia Provincial de Valencia quien confirmó la sentencia y declaró la nulidad de la inscripción.

Así las cosas, los progenitores recurrieron la sentencia de la Audiencia ante el Tribunal Supremo y ha sido éste ahora quien ha confirmado la imposibilidad de inscripción, estableciendo que «los únicos progenitores son el padre y la madre biológicos pues no se puede infringir la ley española viajando a California a contratar un vientre de alquiler y a continuación inscribirlo sin mas en el Registro civil español».

Ahora bien, si se lee la sentencia resulta especialmente significativo que 4 de los 5 magistrados que formaban el pleno del Tribunal Supremo no han estado de acuerdo con la misma por entender que, como la inscripción trae causa en una resolución extranjera, la filiación ya está determinada y, por tanto, no debe valorarse su legalidad sino que la cuestión a fijar es si puede reconocerse o no en España esta decisión extranjera (válida y legal según la normativa californiana), por lo que no debe acudirse al art. 10 de la Ley Española sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida sino que debe analizarse según el principio internacional del interés superior del menor.

Pese a que el análisis jurídico que contiene la sentencia del Tribunal Supremo es correcto, suscribo totalmente el voto particular emitido por los cuatro magistrados pues la realidad actual y el interés superior del menor exigían una interpretación más acorde con las legislaciones internacionales y haber buscado una solución valiente, ágil y eficaz a lo que ya constituye una realidad social cada vez mas frecuente en nuestro país, ante la dificultad creciente de acudir a la adopción nacional o internacional.

Pese a ello, debe aclararse que no es cierto lo que están divulgando los medios de comunicación, pues la sentencia no niega la inscripción de los menores en el registro civil español, sino que establece que esta se podrá hacer con respecto al padre biológico pudiendo el otro proceder a su adopción, es decir, deja la vía abierta (e incluso me atrevería a decir que legitima) lo que, hasta ahora, estamos realizando en el despacho cuando recibíamos una sentencia de maternidad subrogada.

¿Y qué es lo que hacemos? Pues existen dos vías:

1ª.- Interponer un procedimiento de exequátur, que sirve para obtener la validez jurídica en España de una sentencia extranjera.

Esta vía la utilizamos en supuestos de nacimientos en el Estado de California ya que allí los progenitores obtienen una resolución judicial que se puede ejecutar en España y, por tanto, siempre se homologa, lo que permite la inscripción.

2ª.- La segunda vía la utilizamos en aquellos supuestos de maternidad subrogada legal en países que no emiten una resolución judicial (como por ejemplo la India).

En estos casos es necesario instar en España una demanda de adopción que, hasta ahora, siempre ha reconocido la filiación en aplicación del principio del interés superior del menor, lo que permite también la inscripción en el Registro Civil de los menores nacidos por filiación subrogada.

 

Por tanto, pese a la gran polémica que se ha creado, vemos que la sentencia del Supremo en realidad no alterará sustancialmente la situación de la filiación subrogada en nuestro país, si bien se ha perdido una oportunidad de oro para “facilitar”, abaratar y “normalizar” una filiación que, sin duda, va a ser cada vez mas común.

Los progenitores ya han anunciado que recurrirán al Tribunal Constitucional y, si es necesario, al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por lo que la batalla judicial continuará unos años más.

Carmen Varela Álvarez ( @CarmenVarelaAlv )

Abogada de Familia en Barcelona

5
Feb, 2014

Si cambio de domicilio, ¿perderé la custodia de mi hijo?

Una reciente sentencia de la AP Tarragona ha mantenido la guarda (custodia) que ostentaba el padre pese a que éste había realizado un cambio de domicilio. Los fundamentos en los que se basa la resolución son, en resumen, los siguientes:

1º.- El padre, por decisión de la madre, ostentaba la guarda desde hacía varios años, por lo que se había convertido en el progenitor de referencia ya que el régimen de visitas pactado para la madre era más restringido del habitual. Por tanto, el mero cambio de residencia no altera esa vinculación y dedicación paterna.

2º.- La vinculación escolar o territorial se considera de escasa entidad por la corta edad del menor.

3º.- La relación con los abuelos no es obstáculo para que el padre trate de mejorar su situación cambiando de residencia ya que puede mantenerse a través de las visitas y contactos con la madre.

4º.- El menor ha tenido mayor relación con su hermanastro y el nuevo núcleo familiar de su padre que con el formado por su madre.

Esta sentencia es pionera al establecer que el traslado de residencia, por sí sólo, no es causa de modificación de la guarda pues deben valorarse todas las circunstancias concurrentes. Para la Audiencia de Tarragona, con la que coincido plenamente en sus argumentos, la necesidad de dar estabilidad a los menores es fundamental y esta estabilidad puede conseguirse manteniéndoles tanto en el lugar habitual como junto a la persona con quien están habituados a convivir. Por lo tanto, un cambio de residencia solo supondrá un cambio de guarda cuando se prevea una dificultad de adaptación que pueda incidir negativamente en los hijos por su edad o por la importancia del cambio.

Ahora bien, en “contrapartida” a este mantenimiento de la guarda a favor del padre, se obliga a éste a ser el encargado de trasladar al menor una vez al mes para que este con su madre y a correr con los gastos de dichos traslados pues ha sido él quien ha cambiado de residencia.

También es peculiar el régimen vacacional que se fija en la sentencia ya que, habitualmente, en los supuestos en los que los progenitores viven en diferentes países o comunidades autónomas, se suele fijar únicamente un fin de semana al mes para evitar desplazamientos continuos del menor y se “compensa” con las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y verano, otorgándoselo mayoritariamente al progenitor no custodio.

Sin embargo, en esta resolución se otorga íntegramente a la madre las vacaciones de semana santa, pero se mantiene por mitades las de verano y Navidad argumentando que la residencia de los padres no pude privar al menor del derecho a disfrutar de las vacaciones con ambos padres en igualdad de condiciones dado que durante las mismas se intensifican la relaciones paterno filiales al disponer de mayor tiempo para convivir y dedicarlo al ocio.

Creo que es una resolución que vale la pena leer detenidamente pues se abstrae (aunque reconozco que resulta muy difícil) de la sensación de injusticia que siempre se tiene cuando un progenitor pierde contacto con sus hijos por decisión unilateral del otro y este, además, continúa siendo custodio, dado que explica muy bien que lo que debe buscarse siempre es proteger el interés del menor y no el de sus progenitores.

Carmen Varela Álvarez ( @CarmenVarelaAlv )

Abogada de Familia en Barcelona

17
Ene, 2014

El interés superior del menor

Cuando se intenta determinar cómo afectan las crisis familiares a los menores siempre se llega a una misma conclusión: “Los niños son los que más sufren”, lo que no deja de ser una contradicción en un sistema jurídico que tiene como uno de los principios rectores el “favor filii”, es decir, el interés superior del menor. Sin embargo, con frecuencia observo como nuestros pequeños no son preservados del conflicto e incluso se les impide la relación con uno de los progenitores, algo que me preocupa enormemente.

Hace tiempo que la jurisprudencia alega el interés superior del menor para fundamentar sus resoluciones basándose en la Convención de la ONU sobre los derechos del Niño de 1989 que, como convenio ratificado por España, forma parte de nuestro ordenamiento jurídico. Los criterios auténticos de interpretación de la Convención están recogidos en la Observación general 14 publicada el pasado mes de mayo por el Comité.

Es de señalar que la Convención obliga a todas las Instituciones, autoridades y Tribunales, siendo aplicable a todo tipo de procesos judiciales ( civiles y penales) así como a la mediación, conciliación y arbitraje. Pese a ello, lo cierto es que encontramos muchísimas sentencias que aluden al interés superior del menor para adoptar una decisión concreta en los procedimientos de ruptura matrimonial o de pareja pero no sucede lo mismo en el ámbito civil o penal en los que su alegación es prácticamente anecdótica, pese a que la convención es directamente aplicable. Por ello me gustaría citar tres resoluciones que me han parecido especialmente significativas y que son las siguientes:
– Sentencia del Tribunal Supremo de 5-2-2013 que declara la nulidad de un contrato de trabajo entre un futbolista menor y el Barça, amparándose en el interés superior del menor que entiende superior al principio de la autonomía de la voluntad y al de representación de los hijos por sus padres.

– Sentencia del Tribunal Supremo de 18-2-2013 que resuelve una demanda de protección a la intimidad por la publicación de unas imágenes robadas de un conocido aristócrata junto con sus 2 hijos menores. La sentencia condena a indemnizar solo a los niños ( y no al padre) por considerar que solo el derecho de esos menores a la imagen jerárquicamente superior al derecho a la información.

– Auto 6-3-2013 del Jdo. de 1ª Instancia 39 de Madrid por el que se acuerda la suspensión de un lanzamiento de una madre y sus 3 hijos menores de edad hasta que éstos acaben el curso por entender que debe primar el interés superior de los menores sobre cualquier otro que pudiera concurrir. Dicho auto contiene, además, un requerimiento a la Consejería de Asuntos sociales de la Comunidad de Madrid para que en el plazo de 30 días informe sobre las medidas concretas que adoptaran en caso de lanzamiento para garantizar el derecho de los menores a una vivienda digna.

Dichas resoluciones son el ejemplo de cómo el principio jurídico que nos ocupa puede y debe alegarse en cualquier tipo de proceso en el que se vean afectados menores.

La Observación 14 del Comité establece también unas garantías procesales para velar por la observación del interés superior del niño entre las yo que destacaría la necesidad de dar prioridad a los procesos en los que haya menores, que los procesos de evaluación se realicen en un ambiente agradable y seguro por profesionales capacitados, entre otras cosas, en psicología infantil, que los hechos de un determinado caso se obtengan a través de profesionales que tengan contacto asiduo con el niño, que se justifiquen con claridad y fundamentos jurídicos los motivos que llevan a la autoridad a adoptar una decisión que difiera de la opinión del niño y, por último, el derecho del niño a expresar su propia opinión.
El derecho del menor a ser oído es uno de los que mas se reiteran en la Convención y, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 22-2-2010 establece, entre otros extremos que:
“….los menores tienen derecho a expresar su opinión y a que esta sea tenida en cuenta, pero el interés superior del menor también puede justificar que no se practique su audiencia. Así que aunque siga siendo un derecho del menor no puede ser considerada de obligación absoluta”.
Pues bien, pese a que la audiencia al menor no es obligatoria para nuestros Tribunales creo que es necesario ser críticos con la forma en la que la misma se realiza pues, bajo mi punto de vista, el debate no ha de ser si estamos ante una prueba o una diligencia judicial sino cómo debe realizarse para perjudicar lo mínimo posible al menor y evitar la enorme disparidad de criterios judiciales que existen en la actualidad y que redundan en una inseguridad jurídica que, sin duda, es necesaria evitar.

Artículo originalmente publicado en la Revista Internacional Foro Jurídico Iberoamericano, FORJIB.
 

Carmen Varela Álvarez ( @CarmenVarelaAlv )

Abogada de Familia en Barcelona

27
Dic, 2013

Una nueva figura para el derecho de familia: el coordinador parental

Una reciente sentencia de la Sección 12 de la Audiencia Provincial Barcelona acuerda por primera vez la intervención de un psicólogo designado por el SATAF, en calidad de coordinador parental, como medida de refuerzo y seguimiento para la normalización del sistema de custodia.

El supuesto que motivó la adopción de esta medida fue que la relación del hijo mayor con la madre se interrumpió de forma prácticamente absoluta desde que al menor le fue comunicada por su madre la sentencia de primera instancia que le concedía la guarda y descartaba una custodia compartida. Esto provocó, además, un proceso de mimetismo en el segundo hijo que, unido por fuertes vínculos a su hermano, mostraba una clara tendencia en seguir sus pasos, a pesar de la gravedad que implica la ruptura de la relación de unos hijos con su madre.

En la diligencia de exploración de los menores practicada por la Audiencia se pudo constatar que no existía patología alguna en esta situación de facto. El hijo mayor es una persona reflexiva y madura que se encontraba incómodo con la situación creada, respecto a la que reconoció no tener la capacidad para remediarla, pero sin mostrar ningún tipo de rechazo hacia la madre, sino simplemente la valoración de que sus progenitores son distintos y que él se entiende mejor con el padre. También el hijo menor manifestó que el carácter de la madre es más reservado y severo, mientras que el padre es más abierto, flexible y cercano a las actividades cotidianas de los hijos.

La Audiencia de Barcelona concluye que en el episodio de la ruptura, la responsabilidad es compartida por todos los miembros de la familia, si bien recae fundamentalmente en el padre que nunca debió plegarse a los deseos del hijo, por cuanto ello implicaba una consecuencia tan dramática para el mismo como la ruptura de la relación con su madre. Tampoco fue adecuada la postura de la madre quien, en lugar de buscar fórmulas para superar el problema planteado, optó en un primer momento por «notificar» a sus hijos de forma fehaciente la sentencia que los obligaba a vivir con ella, pese a la voluntad contraria de los menores, especialmente del hijo mayor, que era la de que fuera compartida la custodia. Posteriormente, la madre decidió acudir a la vía penal, lo que incrementó el rechazo del hijo, que lo vivió como una agresión hacia su padre y hacia él mismo. Tampoco reaccionó debidamente la Justicia que debió remitir a los progenitores a un proceso de mediación o de terapia familiar en beneficio de los menores.

En consecuencia y al objeto de que el cambio del sistema de ejercicio de la guarda se produzca de la forma más eficiente posible, garantizando el superior interés de los menores y en aplicación de los criterios que se establecen en los artículos 211-6 , 233.13 y 236-3 del Libro II del CCCat , es necesario designar un coordinador parental que deberá planificar con ambos progenitores y con especial atención a los dos hijos, la normalización del sistema de custodia establecido, de tal manera que en un plazo no superior a dos meses desde el inicio del curso escolar pueda estar normalizado dicho sistema de ejercicio conjunto de la custodia.

Así pues estamos ante una sentencia pionera en la que se implanta por primera vez en España la figura inglesa del coordinador parental como auxiliar del juez y de las familias en la gestión de su ruptura. Resulta también muy significativo que el único juzgado del que tengo noticia de que está realizando una experiencia piloto con un coordinador parental sea también de Barcelona: el juzgado de Familia de Sabadell.

Carmen Varela Álvarez ( @CarmenVarelaAlv )

Abogada de Familia en Barcelona

16
Nov, 2013

El interes superior del menor. Video de la Jornada en beneficio de Unicef.

Como sabeis, el pasado 8 de noviembre celebramos en el ICAB la jornada sobre «El interés superior del menor» en las que, ademas de mi ponencia, pudimos oir a Maria Truñó, Responsable de Politicas de Infancia de Unicef Comité Cataluña y Mercedes caso, actual Jueza decana de Barcelona y ex titular del Juzgado de Familia 19 de Barcelona.

Dado que sin duda es mejor una imagen que mil palabras os dejo el video de la jornada para aquellos en que el derecho a ser oído de los menores y el interés de estos sea su prioridad. Espero que lo disfrutéis.